viernes, 3 de octubre de 2008

Alimentos desde la panza. Fallo inédito.

  • El Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario - en fallo suscripto por el Dr. Ricardo Dutto- resolvió una medida cautelar innovativa en beneficio de un bebé por nacer. El padre del niño que aún no nació deberá aportarle en calidad de cuota alimentaria a la mamá (a la que el magistrado designa representante legal del bebé) el 20 por ciento de su salario en calidad de alimentos provisorios.
  • GBP C/ MHH S/ ALIMENTOS. EXTE N° 1376/08.

  • Los hechos.

El matrimonio entre los cónyuges contrapartes en este juicio, fue legalmente contraído el 27 de julio de 2007, aún cuando la pareja convivía desde 2006. En febrero de 2008 la esposa toma conocimiento de su embarazo y su esposo -un empleado de la policía de Santa Fe- en desacuerdo con ese embarazo ¿? abandona el hogar conyugal y no mantiene a su mujer.

  • El juicio.

La mujer reclama por vía judicial alimentos provisorios para enfrentar el embarazo, porque además el esposo se negó a entregarle el recibo de sueldo necesario para hacerse atender médicamente en la Obra Social.Con una celeridad que da gusto, el Tribunal de Familia Nº 5 de Rosario resolvió hacerle lugar al reclamo, estableciendo en carácter de alimentos provisorios para el bebé por nacer el 20 % del sueldo del demandado.

  • Las consideraciones legales.

Para hacer lugar al derecho a alimentos el tribunal tuvo en cuenta que:

"La verosimilitud del derecho, surge de la existencia del vínculo matrimonial entre la madre y su marido. A ello cabe agregar el estado de embarazada de la primera y la presunción legal del art. 246 C Civil respecto de su marido".

Estimó que se encuentra acreditada: "La necesidad de quien los solicita ya que el titular es la persona por nacer" y "solo puede hacerlo efectivo a través de su madre, sin que en el caso pueda exigirse la demostración que la madre esté imposibilitada de obtener alimentos por sí misma".

En cuanto a las posibilidades de prestar alimentos, el tribunal la tiene acreditada, ya que "de la constancia de su recibo de haberes surge que se desempeña dentro del Ministerio de Seguridad de la Provincia en carácter de agente de la Policía y en funciones dentro del Comando Radioeléctrico.

"La celeridad se justifica ya que "el peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la Obra Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los atinentes al parto".

En los considerandos el magistrado señaló que:

Que se trata del reclamo alimentario de característica provisional impetrado por la progenitora y en representación de su hijo por nacer contra su marido el cual abandonó el hogar conyugal estando embarazada aquélla.

Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme constancia certificada de la libreta matrimonial (fs. 5), el certificado de su embarazo obrante a fs. 6.- y la propia declaración de la presentante que se halla encinta (conf. art. 65 del Código Civil). La titularidad de la patria potestad existe sin que medie reconocimiento, no deriva de la ley sino que ésta se limita a constatarla como preexistente.

En cuanto a la legitimación pasiva el marido de la madre es quien la ley presume el padre del hijo (conf. art. 243 Cód. Civil) y de acuerdo a la constancia instrumental citada ut supra, ello también se encuentra acreditado.

Conforme el art. 70 Código Civil la adquisición de derechos está subordinado al resultado del nacimiento. No existe norma expresa que contemple las necesidades alimentarias del ser humano en gestación a diferencia de la apropiación de bienes por donación o herencia -art. 64 Código Civil- como tampoco mención de la pretensión alimentaria pendiente el juicio filiatorio, a diferencia de legislaciones que la recepcionan (Francia, España).

La demanda intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y por ende al título de estado respectivo. Si bien el por nacer es un incapaz -art. 54 C. Civil-, puede adquirir derechos por medio de sus representantes -art. 56 del mismo ordenamiento- teniendo sus padres -para el caso de autos sólo la madre- ese carácter legal -art. 57 inc. 1° C Civil-.

La circunstancia de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para no reconocérsele sus derechos por la propia existencia como persona que le reconoce el codificador desde la concepción en el seno materno -art. 63 C. Civil.

El pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere necesariamente sustanciación, en atención a su provisoriedad y naturaleza cautelar pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente a la madre durante el curso del juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan establecer el importe de la pensión definitiva".

  • Monto de condena.

A la hora de fijar el monto de los alimentos provisorios sostuvo el tribunal que: "…para establecer la suma a fijar en concepto de provisoria y a efectos de no desnaturalizar la finalidad asistencial del instituto, corresponde tener en cuenta que la misma sea suficiente para cubrir las necesidades impostergables del beneficiario.

Que bajo esas premisas, es razonable establecer una cuota alimentaria provisional equivalente al 20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe -ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos autos, la cual regirá desde junio de 2008 -mes que se certificaron las copias de la demanda (fs.8)-, debiéndose retener por junio y julio un 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de éste año."

  • Medida cautelar innovativa.

Como sustento legal de la resolución el juez sostuvo que "la presentación enmarca dentro de la medida cautelar innovativa pues se impone un hacer nuevo, distinto al estado de cosas imperante, innovando en la situación, no existe otra medida apta, siendo su nota característica su provisoriedad, la cual subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la perspectiva precautoria, debiendo concederse con la mayor flexibilidad para que cumpla sus fines en forma satisfactoria.

La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad".

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