lunes, 21 de diciembre de 2009

Potestades Investigativas de la AFIP-DGI; Agente Encubierto y su relación con las garantías constitucionales.-

por Guillermo R. Mulet *

Introducción:
A partir del lanzamiento de la última moratoria de la DGI, y la aprobación de la Ley de Blanqueo, se inició una suerte de caza de brujas de los contribuyentes por parte de personal de la DGI, quienes son obligados sistemáticamente a cumplir con metas recaudatorias impuestas por sus superiores, lo que motivara un sin número de procedimientos, basados en general en el abuso de poder, la violación de garantías constitucionales y la pasividad de jueces federales, quienes otorgan sin un análisis correcto y ajustado a derecho, casi de forma mecánica ordenes de allanamientos en perjuicio de los contribuyentes, no solo franqueando el paso a los domicilios comerciales, sino también a sus domicilios particulares, lo que es mas grave aún, cuando se ve la forma de actuar del personal del organismo fiscal conjuntamente con Gendarmería Nacional, quienes copan los domicilios como si los contribuyentes fueran grandes y peligrosos delincuentes.-


A raíz de ello, tuve intervención como abogado en un caso, donde personal de la AFIP, inició una “investigación” tendiente a comprobar el carácter de evasores de mis clientes y la participación de la contadora en dichas maniobras delictivas, utilizando para ello la figura del Agente Encubierto sin cumplir con los recaudos legales, lo cual sirviera de fundamento para que el Juez Federal competente otorgara sendas órdenes de allanamientos. Ello motiva el análisis que a continuación detallo, sobre varios puntos correspondientes a las facultades de la AFIP y las garantías constitucionales de los contribuyentes, dejando sentado que hago reserva de los nombres de los contribuyentes implicados.-
El procedimiento fiscal no difiere en su substancia de otro procedimiento. Tanto éste como otros, es una serie de actos concatenados y reglados por una norma jurídica, en el caso particular la Ley 11.683. Pero sí difiere en cuanto a la calidad o cualidad del mismo, porque es directa reglamentación de la potestad del Estado (imperio según los antiguos) emanada de la Constitución Nacional de percibir de sus habitantes contribuciones tendientes a solventar los gastos de la Nación (presupuesto de legitimidad de los impuestos y demás contribuciones) y por otra parte es directa regulación de la Relación Jurídica Tributaria creada entre el fisco y el contribuyente, siendo que por éste ultimo el procedimiento tributario se ocupara también de las garantías establecidas a favor del contribuyente, propiedad, inviolabilidad de los papeles privados, tributar de acuerdo a su capacidad contributiva, igualdad, derecho de defensa en juicio etc. Con ello tenemos que el Fisco no posee un poder discrecional, sino un poder reglado, donde se encuentra vedada la arbitrariedad. El fisco debe necesariamente actuar conforme a derecho en la relación con sus contribuyentes, más aun cuando ello se cerifica en el transcurso de un procedimiento iniciado por una denuncia por evasión, sea esta simple o calificada.-
“No puede confluir al proceso penal la verificación o procedimientos administrativos que no ha respetado la regla del debido proceso de ley, porque la garantía constitucional reglada por el artículo 18, CN, exige, aún en los procesos administrativos, que no se confunda discrecionalidad con arbitrariedad” (Díaz, Vicente: “Límites al accionar de la inspección tributaria y derechos del administrado” - Ed. Depalma).
No solo los tributos están sujetos a ser dictados por una ley formalmente válida, sino también la actuación del fisco tendiente al cobro y/o fiscalización de los mismos debe ser formal y materialmente válida. Esto no es otra cosa, que sujeta a la ley.-
Toda actuación que realice el organismo fiscal por fuera de la norma que lo regula será necesariamente nula, por ser sus actos “actos administrativos” y con ello necesariamente sujetos a la ley, caso contrario se habilitaría la arbitrariedad como herramienta de los administradores en contra de los administrados.-
Pues bien, sentado ello, se debe analizar un acto fundamental llevado adelante por los inspectores, en la absoluta creencia de esta parte que ha existido una voluntad artera por parte de quienes tenían a cargo la fiscalización de mis clientes, para engañar al Juez actuante y así lograr por la vía mas rápida posible el libramiento de ordenes de allanamiento, requisa y secuestro.-
Dentro de la Ley 11.683 de procedimiento fiscal, encontramos las facultades regladas tanto de los inspectores como de los jueces administrativos, como así también los derechos y deberes del contribuyente.-
En particular en cuanto a las facultades de fiscalización reza el artículo 35 de la citada norma: La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la ADMINISTRACION FEDERAL podrá: a) …. b)…d) ….e) Recabar por medio del Administrador Federal y demás funcionarios autorizados por la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, orden de allanamiento al juez nacional que corresponda, debiendo especificarse en la solicitud el lugar y oportunidad en que habrá de practicarse. Deberán ser despachadas por el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas, habilitando días y horas, si fuera solicitado. En la ejecución de las mismas serán de aplicación los artículos 224, siguientes y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación. f)…g) Autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos. Una vez que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales al contribuyente o responsable, de no haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se procederá a anular la operación y, en su caso, la factura o documento emitido. De no ser posible la eliminación de dichos comprobantes, se emitirá la pertinente nota de crédito. La constatación que efectúen los funcionarios deberá revestir las formalidades previstas en el segundo párrafo del inciso c) precedente y en el artículo 41 y, en su caso, servirán de base para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 40 y, de corresponder, lo estipulado en el inciso anterior. Los funcionarios, en el ejercicio de las funciones previstas en este inciso, estarán relevados del deber previsto en el artículo 10. Resulta de suma importancia el párrafo que remite al artículo 40, en cuanto el mismo habilita a disponer sanciones y por consiguiente se regula la materia, en cuanto a las actas por los artículos del Código de Procedimientos Penales referentes a los requisitos que deben guardar las actas realizadas por funcionarios para que las mismas sean válidas. -En el caso en análisis, ninguno de los recaudos establecidos por la Ley 11.683 cumplió la administración tributaria que autorizara el uso de agentes encubiertos, siendo tales viciadas actuaciones el fundamento de la solicitud de sendas órdenes de allanamientos. En el caso de autos, los inspectores han actuado como agentes encubiertos, sin autorización del juez administrativo y en abierta violación al artículo 35 inciso g de la Ley 11.683. Convirtiendo su accionar en ilegítimo y arbitrario, atento a que se valieron de un burdo ardid para comprometer a mis defendidos y así lograr el libramiento de órdenes de allanamiento en base a un acto ilegítimo por parte de ellos.-
La conducta desplegada por los inspectores dio de bruces con lo establecido en el artículo 35 inciso “g” de la Ley N° 11683, porque los mismos actuaron como agentes encubiertos, sin previa autorización fundada del juez administrativo. La Cámara Penal Económica in re “PENIBIANC SRL C/AFIP-DGI S/ INCIDENTE DE NULIDAD”, estableció la validez y legalidad del uso de agentes encubiertos, pero siempre y cuando se cumplan los recaudos legales. Así expreso “en el caso se advierte que las denuncias que dan cuenta que en dos oportunidades la contribuyente PENIBIANC S. R. L. no habría emitido espontáneamente comprobantes con las formalidades exigidas por la normativa vigente, acompañadas de elementos que las sustanciaran, (Tikets no válidos como facturas) tienen entidad suficiente para habilitar al Juez administrativo para utilizar la atribución de excepción y uso prudente y restrictivo de autorizar a los inspectores como compradores de bienes” (el subrayado me pertenece).-
Del fallo se infiere que solo será valido el uso de inspectores como compradores de bienes, a modo de excepción previa orden fundada de juez administrativo, caso contrario dicho procedimiento será nulo de nulidad absoluta.-
Asimismo la jurisprudencia ha expresado con respecto a la actuación de agentes encubiertos: “Para que los funcionarios se encuentren habilitados para actuar de la forma en que lo hicieron el día 26 de enero de 2006 en el local de la contribuyente, resulta menester que la autorización que extiende el juez administrativo esté fundada. Esta exigencia se encuentra prevista en el propio artículo 35, inciso g) de la ley 11683 en el que su parte pertinente se expresa: “... La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos”. En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa -sumario 431/093/2006- a fs. 1 obra la “Autorización de Funcionarios” en el que se dispone: “Esta Administración Federal, en el ejercicio de las facultades conferidas por la ley 11683 y el artículo 1 del decreto 618/1997 y en base a los antecedentes fiscales que respecto del contribuyente del título obran en este organismo, ha dispuesto autorizar y por el término de 10 días. De la simple lectura del formulario en trato, no se indica cuáles fueron los antecedentes que se tuvieron en cuenta para otorgar la autorización para la actuación de los funcionarios que a la postre derivaron en la supuesta infracción, dado que no se señala ninguno de ellos, ni siquiera se indica en que actuación se basa de antecedentes, dado que no se hace referencia alguna. Es así que los motivos y las razones que permitan brindar sustento a la decisión del juez administrativo deben surgir de la propia orden emitida por él (conf. Calvo, Horacio: “Agente encubierto versus inspector encubierto- Realidad o ficción?” – en “Procedimiento Tributario. Comentario a la ley 26044” - Ed. Ad Hoc - pág. 124) o en constancias a las cuales se remita. En ambos supuestos debe surgir en forma clara e inequívoca los fundamentos que la avalen.- causa 7405/06 - “Herrada, Sergio y Vanni, Carla Sociedad de Hecho s/psta. inf. ley 11683” Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia.-
De lo dicho hasta aquí se determina que el uso de inspectores encubiertos es una facultad de excepción, que solo la habilita el juez administrativo previa orden fundada en hechos concretos, sean denuncias previas y/o verificaciones de los funcionarios de la AFIP-DGI, de las cuales deben surgir los fundamentos necesarios que habiliten tal acto. Es así que la Administración Tributaria, en el caso que nos ocupa, obró por fuera de sus facultades regladas, violando de esta manera el estado de derecho, que entiende que no solo los administrados deben actuar conforme a lo que reglamenta la ley, sino que la propia administración por ser un órgano del estado debe basar toda su conducta en el respeto irrestricto de las normas legales que regulan los distintos procedimientos como garantía hacia los administrados y a los fines de evitar el uso de la arbitrariedad en la administración pública. En el caso los inspectores de la AFIP, concurrieron “casualmente” el mismo día a cuatro de los supermercados del contribuyente, adquiriendo distintos productos y dejando asentado en el acta de procedimiento, que por la compra de los mismos se les entrego un ticket no fiscal. Todo ello con el agravante que el acta fue realizada por un solo inspector y que en ningún momento los inspectores se presentaron y notificaron al contribuyente de las actuaciones llevadas a cabo.-
Para que tal procedimiento fuera válido los inspectores debieron obrar de acuerdo a las previsiones del artículo 35 de la Ley 11.683 y todo ello mas aun, cuando el dato obtenido por la administración será utilizado en el marco de una causa penal por evasión tributaria, dicha administración debe sujetarse también a las previsiones del Cod. de Procedimientos Penales y garantías constitucionales, sancionándose tal incumplimiento con la exclusión de la prueba recibida en tales circunstancias. Al decir del Dr. Spizzo se debe terminar con esta suerte de Estado de Sitio Fiscal, donde pareciera que los Señores miembros de la AFIP, no están sujetos a norma legal alguna y los contribuyentes carentes de garantías que los protejan ante el avasallamiento por parte de aquellos. De allí, que el obrar del Estado, mediante los funcionarios públicos, no es un obrar discrecional, sino por el contrario, se trata de una tarea reglada, limitada por la norma jurídica (Ley) tendiente asegurar el máximo cuidado del núcleo de garantías reservadas a los ciudadanos. –
Tal actuación viciada de nulidad, conjuntamente con otros vicios del propio procedimiento fueron los fundamentos para la obtención de órdenes de allanamiento domiciliarios.-
Ahora bien, dentro del marco de garantías se encuentra el de la inviolabilidad del domicilio, la que solo cede ante el caso de que la orden sea emanada de un juez y debidamente fundada.
Lo que resulta lamentable en un estado de derecho, por ser a mi entender inconstitucional, que la Ley 11.683 en su artículo 35 imponga al juez el deber de emitir la orden de allanamiento cuando así los solicite la administración tributaria. Nótese, que el referido artículo dice “deberá”, lo que marca un deber y no una facultad, siendo ello inadmisible atento a que veda el control jurisdiccional y la facultad del juez de emitir o no dicha orden de acuerdo a la valoración que el mismo haga de los fundamentos contenidos en el pedido realizado por la AFIP.-
Por consiguiente, realizado el pedido de allanamiento el juez debe otorgar el mismo. Lo que implica que el control jurisdiccional de dicha actuación siempre será posterior al acto de allanamiento y cuando la garantía de inviolabilidad de domicilio ha sido franqueada.-
Lo grave de ello es que para que un juez otorgue el allanamiento, debe hacerlo mediante un auto fundado, basado en las consideraciones del pedido y en sus fundamentos. Pero tal fundamentación, no puede ser aparente, ni reconocer su origen en actos ilegítimos (testigos ocultos, meras tareas investigativas, opiniones personales de quien la solicita, que no estén debidamente respaldadas en documentación y/u otras pruebas, etc) porque de permitirse ello, dicha garantía se tronaría ilusoria y quedaría librada a la arbitrariedad de los funcionarios públicos de turno.-
Así la Corte Americana de Derechos Humanos ha declarado que el domicilio es una proyección del ámbito de intimidad de la persona, lo que ha determinado el reconocimiento general de su inviolabilidad y la exclusión de posibles injerencias extrañas (art. 11.2 CADH).-
Es una exigencia constitucional y de la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia (Caso “Montenegro” por citar solo alguno) que la orden de allanamiento, debe ser emitida por juez y debidamente fundada. La fundamentación y motivación de una orden de allanamiento implica por parte del juez, un juicio lógico donde debe manifestar por escrito y con absoluta claridad, el modo en que se ha efectuado la valoración, demostrando que no se ha apartado de los principios de la sana crítica racional y consignado las razones fundantes del acto.-
Así la motivación deberá necesariamente ser: “Legal (fundada en pruebas válidas) Veraz (no se pueden fabricar ni distorsionar datos probatorios) Específica (Debe existir una motivación por cada conclusión) Con arreglo a la sana crítica racional” Dra. Firpo Paola “ Inviolabilidad del domicilio. La Injerencia de los derechos fundamentales del imputado. III Revista de Derecho Procesal Penal 2007-1 Rubinzal- Culzoni Pag. 170.-
En el caso en análisis, se otorgaron las distintas ordenes de allanamiento, no solo para los comercios, sino además para los domicilios particulares de los contribuyentes, oficina de su contadora por el solo hecho de ser “cuñada” de uno de ellos y su domicilio particular.-
La gravedad jurídica de todo ello, radica en la indefensión del contribuyente ante un pedido de allanamiento solicitado por la AFIP-DGI, donde el juez por mandato legal del artículo 35 de la Ley 11.683 debe otorgar la autorización legal para franquear la garantía de inviolabilidad de domicilio, sin analizar minimaménte la fundamentación del dicho pedido, que como en el caso bajo análisis surgió de un procedimiento ilegitimo y en base a supuestas tareas investigativas que nunca fueron agregadas a la solicitud de la ordenes de allanamiento, ni existían en el sumario administrativo, como también producto del uso de inspectores encubiertos sin la debida orden previa y fundada de juez administrativo.Todo este conjunto de irregularidades y/o vicios convierten a la fundamentación para otorgar los allanamientos en una suerte de reproducción vacía de contenidos, alejada de la sana critica racional con que un juez debería analizar semejante pedido. La necesidad de fundamentación, surge de no solo de la necesidad de justificar la intromisión por sobre la garantía de la inviolabilidad del domicilio, sino además como otra cara de la misma moneda, sustentar la garantía de defensa en juicio. Un acto inmotivado o de fundamentación aparente, impide su discusión y/o análisis y ello conculca el derecho de defensa. Ni siquiera, se permite justificar la falta de motivación suficiente, por el aparente resultado positivo del procedimiento. Es de destacar que la propia motivación de pedido de órdenes de allanamiento, resulta insuficientemente fundada, a la par de ilegal por la actuación de personal en carácter de agente encubierto, sin cumplir los requisitos del art. 35 de Ley 11.683, en cuanto la administración refiere a tareas investigativas, sin describir cuales fueron, en que consistieron, en que fecha se hicieron, quien intervino en las mismas, etc. La Cámara Nacional de casación penal in re “Incidente de Nulidad planteado por Maria Elena Piriz, con voto de los Dres. María Susana Nocetti de Angeleri y Julio Marcelo Lucini, expresaron “La fundamentación de la orden de allanamiento no puede ser suplida por “afirmaciones dogmáticas o aparentes” (…) afirmaciones carentes de sustentación objetiva, o bien (…) meras apreciaciones subjetivas del juzgador o apreciaciones carentes de contenido…”
No se pretende mediante este comentario, mas que poner en conocimiento de los colegas y demás profesionales la forma de actuar llevada adelante por personal de la AFIP, pero también como una forma de que comencemos como profesionales del derecho y auxiliares de justicia a fijar correctamente los limites en la actuación por parte de personal de la administración tributaria. Además de intentar de una vez por todas terminar con esta suerte de estado de sitio fiscal que convierte a los jueces en meros ejecutores de los pedidos muchas veces ilegítimos del personal del la DGI, recordando con ello al Dr. Oderigo quien manifestaba sabiamente “Los jueces son lo que los abogados los dejamos ser”.-

SOBRE EL AUTOR:
*Guillermo R. Mulet es Abogado, Especialista en Derecho Tributario y Docente de la Cátedra de Derecho Tributario y Financiero de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Santa Fe (U. N. L.).

viernes, 20 de noviembre de 2009

Ley 26529 SALUD PUBLICA DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD

  • Ley 26529.
  • HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA
  • 21-oct-2009
  • SALUD PUBLICA DERECHOS DEL PACIENTE
  • Publicada en el Boletín Oficial del 20-nov-2009 Número: 31785 Página: 1
  • Resumen: DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD.
  • Promulgada de Hecho: Noviembre 19 de 2009.
TEXTO COMPLETO DE LA NORMA
  • DERECHOS DEL PACIENTE, HISTORIA CLINICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO.
  • ARTICULO 1º — Ambito de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley.
  • Capítulo I
  • DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD
  • ARTICULO 2º — Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
  • a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente;
  • b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
  • c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326;
  • d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
  • e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud;
  • f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
  • g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.
  • Capítulo II
    DE LA INFORMACION SANITARIA
  • ARTICULO 3º — Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sa nitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.
  • ARTICULO 4º — Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su
    defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
  • Capítulo III
    DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
  • ARTICULO 5º — Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
    a) Su estado de salud;
    b) El procedimiento propuesto, con especificación
    de los objetivos perseguidos;
    c) Los beneficios esperados del procedimiento;
    d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
    previsibles;
    e) La especificación de los procedimientos alternativos
    y sus riesgos, beneficios y perjuicios
    en relación con el procedimiento propuesto;
    f) Las consecuencias previsibles de la no realización
    del procedimiento propuesto o de los alternativos
    especificados.
  • ARTICULO 6º — Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.
  • ARTICULO 7º — Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito:
    a) Internación;
    b) Intervención quirúrgica;
    c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos
    invasivos;
    d) Procedimientos que implican riesgos según
    lo determine la reglamentación de la presente
    ley;
    e) Revocación.
  • ARTICULO 8º — Exposición con fines académicos. Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.
  • ARTICULO 9º — Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos:
    a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;
    b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán
    ser interpretadas con carácter restrictivo.
  • ARTICULO 10. — Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que
    resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica. En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la historia clínica.
  • ARTICULO 11. — Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
  • Capítulo IV
    DE LA HISTORIA CLINICA
  • ARTICULO 12. — Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.
  • ARTICULO 13. — Historia clínica informatizada. El contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad. La reglamentación establece la documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma.
  • ARTICULO 14. — Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia.
  • ARTICULO 15. — Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.
    Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.
  • ARTICULO 16. — Integridad. Forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.
  • ARTICULO 17. — Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar al paciente por medio de una “clave uniforme”, la que deberá ser comunicada al mismo.
  • ARTICULO 18. — Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que
    en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del depósito”, y normas concordantes.
    La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación.
  • ARTICULO 19. — Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica:
    a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla;
    c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original. Asimismo podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas
    por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones que resulten menester.
  • ARTICULO 20. — Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del artículo 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido. En jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia.
  • ARTICULO 21. — Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones previstas en el título VIII de la Ley 17.132 —Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares de las mismas— y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.
  • Capítulo V
    DISPOSICIONES GENERALES
  • ARTICULO 22. — Autoridad de aplicación nacional y local. Es autoridad de aplicación de la presente ley en la jurisdicción nacional, el Ministerio de Salud de la Nación, y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la máxima autoridad sanitaria local.
    Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la presente ley en lo que es materia del régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en materia de acceso a la justicia.
  • ARTICULO 23. — Vigencia. La presente ley es de orden público, y entrará en vigencia a partir de los NOVENTA (90) días de la fecha de su publicación.
  • ARTICULO 24. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los NOVENTA (90) días contados a partir de su publicación.
  • ARTICULO 25. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
  • DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE. — REGISTRADA BAJO EL Nº 26.529 — JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

miércoles, 18 de noviembre de 2009

NUEVO JUEGO

  • por ANA SILVA
  • Colaboradora de este Blog Site.
Proponer en la actualidad un nuevo juego, permite que se abran grietas en nuestra visión homogénea del universo, y a partir de esto cambiar nuestra comprensión rígida de ver el mundo, por una visión más flexible.

Un nuevo juego, también permite abandonar el viejo paradigma que nos sirve para manejar todas las variables, pero que nos dificulta levantar la mirada de lo que enfocamos, con la consecuencia lógica de no poder ver los contextos globales en los que se producen los fenómenos. Seguiríamos con una visión fragmentada de la realidad.
Entiendo que no se perdería nada con revisar viejos dogmas, que nos dan aparente seguridad, y abocarnos a ampliar la mirada hacia nuevos rumbos, donde las nuevas investigaciones científicas tienen cabida.
Hoy en día con el advenimiento de la física cuántica, estamos en condiciones de entender mejor, que la realidad que observamos no tiene fronteras, que estamos ante probabilidades, que propician la creación de nuevas realidades, que pueden materializarse si nos lo proponemos.
Para llevar a cabo la construcción de una nueva realidad social, hace falta nueva gente con un pensamiento más abierto, o “vieja” gente, dispuesta a cambiar su sistema lineal de pensamiento, ya que los nuevos rumbos así lo exigen. Creo que acá es donde encajan las nuevas propuestas político- sociales que puedan surgir, tendientes a derribar un modelo dogmático y autoritario y proponer un modelo donde la participación y la pluralidad de pensamiento consoliden el verdadero pilar democrático y el resguardo de las instituciones.
El compromiso es de cada uno y su vez de todos.
En términos sociales sería que cada individuo se plantee un objetivo y ponga en marcha las acciones para llevarlo a cabo, así mismo se agrupe con otros en función de un objetivo más complejo y cierto nivel de organización, y que a partir de allí surja un sistema, el cuál emergerá como unidad en sí mismo, pero que está creado y desarrollado por la labor de cada individuo, donde prime el lema de la teoría de La Gestalt, “El todo es más que la suma de las partes”.
Ahora bien, lo anteriormente planteado creo que sucede en nuestra sociedad, toda vez que surgen las nuevas propuestas político-sociales, que comienzan con espíritu de unidad, pero que luego se desvirtúa ese comienzo y se disparan fuerzas contradictorias que tienden a desmembrar la unidad alcanzada. Dichas fuerzas pueden obedecer a luchas por el poder, ambiciones desmedidas, vuelta al individualismo del cual se partió, conflictos internos, intereses personales, formación de nuevas alianzas, en fin, la pérdida del sentido de unidad y la posterior disociación. A mi modo de ver se llega a este final por no poner en marcha el proceso creativo y buscar nuevas herramientas para ampliar la percepción de la realidad, poder llegar a un consenso y consolidar una nueva fuerza. Esta vez se prioriza la “parte” por sobre el “todo”.

¿Por qué cuando alcanzamos el objetivo, que nos lleva a un cambio positivo, nos cuesta sostenerlo?
Me atrevo a responder que tiene que ver con la falta de constancia, que incluso es más difícil de conseguir que el inicio mismo de cualquier fin, ya que parece que es más fácil comenzar algo y lograrlo que sostenerlo en el tiempo.
Esto ocurre en otros órdenes de la vida, lo que comenzó con tanto entusiasmo, fervor, ganas, ilusión, expectativas una vez conseguido se diluye o se cambia el objetivo, que más o menos es lo mismo. También sucede, lo digo por mi experiencia profesional, en la práctica clínica, donde los pacientes comienzan los tratamientos con mucha convicción, pero al tiempo los abandonan, los agobia el proceso, quieren resultados rápidos.
Esto merece un análisis más profundo, si nos ponemos a pensar en las nuevas generaciones, las cuáles necesitan referentes con espíritu cooperativo, voluntad creadora, y capacidad para sostener cambios en el tiempo.
Interpretando a Platón, en la “alegoría de la caverna”, podemos quedarnos y seguir viendo la sombras, dentro de la caverna, prisioneros de las tinieblas, o bien animarnos a salir de la misma, ver la luz, conocer las cosas verdaderas y ampliar nuestra visión del mundo.
Aspiro a que podamos tomar esta última posición ante la vida, juguemos un nuevo juego, con espíritu crítico y conciencia social, y que cuando alcancemos la unidad, no nos desintegremos luego.

ANA SILVA
-PROFESORA Y LICENCIADA EN PSICOLOGIA.
-PERITO PSICOLOGA.
-MIEMBRO DE LA RED DE COLABORADORES DE FUNDACION IPSA (INSTITUTO INTERNACIONAL INTERUNIVERSITARIO DE POSTGRADO EN SALUD).
-COLABORADORA DEL BLOG SITE "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

martes, 10 de noviembre de 2009

CUANDO LOS DELITOS COMUNES SE “INFORMATIZAN”

  • por BILBAO, Jorge Luis
  • Universidad Nacional de Mar del Plata

INTRODUCCION
No se puede decir que, transcurrida casi una década del Siglo XXI, la masificación de Internet haya llegado a su techo; sin embargo, se abre paralelamente un nuevo medio, un nuevo recurso que también se incrementa día a día para generar impunidad en materia delictiva.
Si bien las posibilidades que ofrece un sistema como Internet para la perpetración de delitos resulta harto extensa, me interesa hacer hincapié fundamentalmente en un caso concreto: los sitios de subastas.-

A fines de la década del 90 surgieron en nuestro país sitios de subastas electrónicas, a semejanza del fenómeno E-Bay[1] que se venía desarrollando tanto en Europa como en los Estados Unidos; si bien estos sitios hoy por hoy carecen de la repercusión que tuvieron en sus primeros años, son uno de los medios más utilizados para la adquisición de productos por Internet.
No obstante que estos sitios constituyen una alternativa lícita a los fines económicos de quienes desean comercializar sus productos, abren también la posibilidad de proveerse de los elementos necesarios a quienes tengan como intención la comisión o el ocultamiento de un delito, sin dejar rastro alguno de su persona y en la más absoluta impunidad.
Los elementos que se pueden adquirir son de lo más disímiles, inhibidores de señal de celular, armas blancas, elementos de aire comprimido, celulares, líneas para estos, etc.
También es plausible la comercialización de productos de origen delictivo, ya que la comercialización no se reduce únicamente a productos nuevos sino también usados, lo que permite deshacerse de cualquier elemento producto de una sustracción en escaso tiempo.

Como hemos dicho en otro lado[2], el marco legal en nuestro país resulta insuficiente ante el fenómeno de Internet, no sólo en materia de criminalidad electrónica sino en áreas como el derecho civil, comercial, administrativo entre otras.
Ahora bien, ¿es posible instrumentar medios adecuados para evitar la criminalidad electrónica en sus distintas facetas y proveer de seguridad a las operaciones comerciales que se realizan? Ello es lo que trataré de analizar en el presente trabajo, haciendo hincapié en los sitios de subastas.

LA VENTA DE BIENES DE ORIGEN DELICTIVO
Señale ut supra, que los portales de subasta de Internet permitían tanto adquirir elementos para la comisión de delitos como también la venta de bienes provenientes de estos. En este último supuesto, creo que el accionar encuadra perfectamente en la figura establecida por el Art. 173 Inc. 9 in fine del Código Penal en cuanto establece: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: “…el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…”, configurando, prima facie, concurso real en los supuestos de hurto o robo.

En otras palabras se trata de un caso típico de estelionato; en nuestro caso particular, quien ingresa en carácter de adquirente en el sitio de subastas, lo hace creyendo que adquiere un bien que pertenece al vendedor, si bien la forma habitual en que puede constituirse el ardid o engaño al que hace referencia el tipo sería por comisión, comparto las consideraciones de Donna[3] cuando señala, citando a González Rus, que el delito también podría configurarse mediante la modalidad de comisión por omisión en los casos de silencio ante la procedencia del bien.-

Podría decirse entonces que los anuncios utilizados en los sitios de subastas pueden erigirse como formas engañosas, provocando de este modo que el comprador adquiera un producto desconociendo su procedencia delictiva.

También, en referencia al estelionato, me interesa hacer la salvedad en cuanto a la discrepancia con cierta jurisprudencia[4] que ha entendido que la venta de un automotor robado no configura estelionato sino estafa, porque no se puede hablar de “venta” en los términos del Art. 1 Dec-Ley 6582/1958, dado el carácter traslativo de la inscripción registral. Como señalé, no comparto este criterio, ya que la acción típica de vender un bien ajeno, no se refiere a la venta en el sentido estricto del derecho civil y a la tradición para el perfeccionamiento de la misma, sino que resulta evidente que se hace referencia a la celebración del contrato de compra-venta como bien señala Donna[5].

Más vale agregar, que el estelionato no es la única modalidad que puede adquirir la comisión de delitos mediante los sitios de subasta, también puede prestarse a la comisión del delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, en varias de las diversas modalidades que éste puede adquirir, así establece el Art. 277:
“…1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. FAVORECIMIENTO PERSONAL

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. FAVORECIMIENTO REAL

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. RECEPTACION

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito…”

Como vemos, no sólo existe la posibilidad de deshacerse del producto delictivo por motu propio, sino que también es posible contribuir al accionar ajeno.
El primer presupuesto para todos los casos enumerados en el Art. 277 es la existencia de un delito previo, es indistinto que éste se trate de un delito doloso o culposo.
Si bien el supuesto del apartado A) no parece, realmente ser una de las posibilidades que podrían acaecer a través de lo sitios de subasta, puesto que ayudar a eludir investigaciones o a sustraerse por medio de un sitio de subastas en Internet no parece lo más factible, no sucede lo mismo en el caso de los apartados B), C) y E). En estos supuestos, los sitios de subasta constituyen un medio realmente idóneo para la comercialización de productos de origen delictivo por interpuestas personas.
En el caso puntual del apartado B), parecería que los sitios de subastas a través de Internet son una puerta abierta para deshacerse del producido a través del delito, sea bajo la figura del estelionato como analicé ut supra, pero también personas que se dediquen directamente a lograr dicha finalidad, con dedicación exclusiva a la venta de éste tipo de productos a través de Internet, resultando impunes, siendo este el actuar propio de quien contribuye a encubrir un delito sin participación en el mismo.
Más complejo, pero no menos viable resulta el supuesto establecido por el apartado C), sobre todo en cuanto a la acción típica de “adquirir”, obviamente en este caso, surgiría la particularidad de que quien adquiere un bien producto de un delito, con conocimiento de ello, elimina la figura del estelionato analizada anteriormente, puesto que aquí no está presente el ardid o engaño requerido para dicha figura.
Por último, el apartado E) del primer inciso, se relaciona con los anteriores, aunque en este caso quien encubre no actúa autónomamente, sino que por lo contrario lo hace en carácter de auxiliar del autor o al partícipe asegurándolo o ayudándolo a obtener un provecho de lo obtenido en el delito o bien asegurando dicho producto.
En definitiva nos encontramos con la posibilidad de favorecimiento personal o real, de receptación y de aseguramiento del producto del delito.
Más dudas surgen en el caso del inciso 2º, que se relaciona con el apartado C) del inciso 1º, puesto que dado el medio de comunicación utilizado y los engaños a los que se pueden prestar las publicaciones en los sitios de subastas ¿cuándo realmente puede sospechar quien adquiere un producto que este tiene origen delictivo? Se trata aquí de una figura atenuada para cuando no hay certeza real del origen del bien por parte de quien lo adquiere, y que anticipando la punibilidad se sanciona la mera sospecha, ello a partir de una fórmula sumamente amplia en cuanto se hace mención a las “circunstancias”.

En síntesis, los sitios de subastas a los que vengo haciendo mención pueden ser medios idóneos para la comisión de delitos comunes, o mejor dicho para su perfeccionamiento, para su impunidad y para dificultar las tareas de investigación de los mismos.

LA ADQUISICIÓN DE BIENES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS
Si bien la venta de bienes de origen delictivo parece no presentar problemas para su análisis, ya que como he señalado constituiría un caso típico de estelionato o, llegado el caso de encubrimiento, la adquisición con fines delictivos si presenta aristas harto más complejas.
Buscar punir a quien adquiere un bien en Internet resulta la mayor aberración y ataque indiscriminado a los principios más elementales del derecho penal. Es evidente, que en el camino que constituye el iter criminis, la adquisición de elementos que permitirán facilitar la consumación de un delito entra en la categoría de actos preparatorios, actos los cuales, salvo contadas y cuestionables excepciones, quedan exentos de la ley penal.
Es el acto preparatorio la primera manifestación externa tendiente a la comisión de un delito, aunque autónomamente no pueda configurar éste, ni siquiera al grado de tentativa. La fórmula del Art. 42 sienta un principio irrefutable a lo señalado, para que haya tentativa debe haber al menos comienzo en la ejecución de la conducta típica; siendo innecesario por la claridad del tema y porque sería harto extenso, hablar de las diferentes teorías referidas a actos preparatorios.
Resulta evidente que quien adquiere lícitamente un producto por un portal de Internet no puede ser, siquiera, susceptible de una anticipación punitiva[6] como excepción al principio sentado por el Art. 42 C.P. Incluir este accionar dentro de una conducta penalmente típica, implicaría que el ejercicio del poder no respete los principios más elementales de la vida democrática y las libertades básicas del conjunto de los habitantes; violatoria de los derechos más elementales a comerciar, a ejercer industria lícita, a usar y disponer de su propiedad, en definitiva a todo el plexo de derechos y libertades que tan acertadamente otorgaron los constituyentes.

Es evidente que, quien adquiere un arma mediante un portal de Internet, no se acerca a la consumación del delito, pues como dice Zaffaroni, el plan concreto del autor[7] establece un límite subjetivo al elemento objetivo que se requiere para que se configure, al menos, la tentativa, siendo éste la proximidad inmediata a la finalidad que persigue el delincuente desde el punto de vista de un tercero.
Dicho de otro modo, quien adquiere un producto por medio de Internet no realiza una acción punible, puesto que no existe siquiera un comienzo en la ejecución de la conducta típicamente delictiva.

LOS USUARIOS Y LA INFORMACION PERSONAL
Ahora bien, he analizado las dos facetas que, en los sitios de subastas en Internet, pueden resultar medios idóneos para la ejecución de delitos; señalé también que la venta de bienes de origen delictivo configuraba el delito de estelionato y, en algunos casos de encubrimiento, mientras que la adquisición resultaba más complejo por tratarse de actos preparatorios. Sin embargo, no creo que haya obstáculo alguno que permita la individualización de quienes lleven a cabo operaciones de compra y venta mediante Internet; puesto que como todos sabemos, los derechos constitucionales no son absolutos sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; es decir, el derecho a comerciar con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, debe sujetarse a normas, y de hecho existen el Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia, la ley de Lealtad Comercial, por sólo citar algunos ejemplos.
Entonces vale preguntarse, ¿podría reglamentarse vía ley formal la actividad de estos sitios sub examine? ¿Podrían los responsables de estos sitios tomar medidas tendientes a individualizar a sus usuarios? La respuesta afirmativa no se hace esperar, de hecho, existen sitios como el portal del Diario La Nación, que exigen que el usuario ingrese su Documento de Identidad, a los fines de evitar números duplicados. También, en otros países, como en el caso de España, se ha incorporado el “documento digital”, el cual permite dar seguridad entre otras cosas al comercio electrónico[8].

La registración de usuarios en los tres portales de subastas más utilizados y visitados del país reviste un procedimiento similar; se solicitan al futuro usuario: nombre, apellido, ciudad, provincia, teléfono, apodo, clave y dirección de correo electrónico. No obstante, el portal “Masoportunidades.com”, ofrece una categoría de usuario “certificado”, el cual posee requisitos más amplios como la de declarar número de documento, dando un indicio de mayor seriedad.
Bien vale destacar que en las políticas de los sitios MercadoLibre y DeRemate, pertenecientes ambas a la misma empresa, estos se desligan de cualquier responsabilidad al señalar: “este acuerdo no crea ningún contrato de sociedad, de mandato, de franquicia, o relación laboral entre MercadoLibre y el Usuario. El Usuario reconoce y acepta que MercadoLibre no es parte en ninguna operación, ni tiene control alguno sobre la calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados, la veracidad o exactitud de los anuncios, la capacidad de los Usuarios para vender o comprar artículos. MercadoLibre no puede asegurar que un Usuario completará una operación ni podrá verificar la identidad o Datos Personales ingresados por los Usuarios. MercadoLibre no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio y no será responsable por la correspondencia o contratos que el Usuario celebre con dichos terceros o con otros Usuarios.[9]”. Sin embargo, cuando el usuario efectiviza una operación de venta debe abonar una comisión al sitio en concepto del servicio que presta, lo que hace deducir que si bien los términos y condiciones de registro establecen que no hay ningún tipo de acuerdo contractual, esto no resultaría del todo exacto.
Cabe agregar, que en materia de privacidad las prerrogativas de las empresas son sumamente amplias; ello surge de sus propias “políticas de privacidad y confidencialidad[10]”; así la empresa puede obtener, entre otras cosas:
- Número de IP del usuario
- Navegador que utiliza
- Sitio Web del que proviene
- Búsquedas realizadas
Es notorio que los alcances que tienen los sitios de subastas respecto de sus usuarios es sumamente amplia, lo que evidentemente no obstaculizaría en lo más mínimo lo que propongo con el presente trabajo; sobretodo teniendo en cuenta que en un todo de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), las políticas de confidencialidad del sitio se comprometen a: “Una vez registrado en su sitio Web, MercadoLibre no venderá, alquilará o compartirá la Información Personal excepto en las formas establecidas en estas políticas. Sin perjuicio de ello, el usuario consiente en forma expresa que MercadoLibre transfiera total o parcialmente la Información Personal a cualquiera de las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas con MercadoLibre, a cualquier título y en el momento, forma y condiciones que estime pertinentes. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para proteger la privacidad de la información. Puede suceder que en virtud de órdenes judiciales, o de regulaciones legales, nos veamos compelidos a revelar información a las autoridades o terceras partes bajo ciertas circunstancias, o bien en casos que terceras partes puedan interceptar o acceder a cierta información o transmisiones de datos en cuyo caso MercadoLibre no responderá por la información que sea revelada.”[11]

También surge de las mismas políticas, que “Conforme se establece en el artículo 14, inciso 3 de la Ley Nº 25.326, el titular de los datos personales tiene la facultad de ejercer el derecho de acceso a los mismos en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.”
“Los usuarios garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de la Información Personal facilitada, y se comprometen a mantenerla debidamente actualizada.”[12]

Sin embargo, y más allá de la buena fe que pudieren tener los contratantes, en nada obstaría a que se solicite la comprobación veraz y fehaciente de los datos personales de quienes se registran a los fines de brindar mayor seguridad a las operaciones que se realizan en el marco del sitio.
Si bien no creo que esta sea la solución a la problemática, creo que sería un importante avance en materia de seguridad y prevención de los delitos informáticos.

ALTERNATIVAS VIABLES
Si bien ya afirme con anterioridad que era afirmativa la respuesta a la posibilidad de reglamentación de la actividad de los sitios de subastas, la pregunta se hace evidente ¿Cómo hacerlo? Los antecedentes legislativos en materia de criminalidad electrónica en nuestro país son escasos, siendo el más reciente la ley 26.388 que introdujo modificaciones al Código Penal tanto en su parte general como en su parte especial. Si bien, esta reforma reconoce muchas características de los delitos informáticos y las modalidades en que ellos se pueden presentar, no resulta aplicable a los supuestos que estamos analizando; parecería pues que la vía penal no sería, ab initio, el medio idóneo para la prevención de la delincuencia común “informatizada” en el caso de los sitios de subastas por Internet.
Parecería más adecuada la sanción de una ley que tenga por finalidad la regulación de la contratación electrónica en términos generales y en particular, a los sitios dedicados exclusivamente al ramo de compra y venta de productos.-
Así, ya señalé que en el caso de venta de productos o incluso, en algunos supuestos de adquisiciones, estamos ante la presencia de simples delitos comunes que pueden verse perfeccionados o, mejorados en cuanto a su efectividad, a través de los sitios de subastas, incurriendo en figuras como el estelionato o el encubrimiento. Vemos entonces, que no son delitos electrónicos o informáticos, pero me atrevo a denominarlos delitos comunes “informatizados”, puesto que, si bien no entran en el concepto de delitos informáticos, entendidos estos como: “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos”[13], podría decirse que uno de los medios para obtener la finalidad de aquellos si son estos sistemas.
Entonces, en estos supuestos, parece más viable un perfeccionamiento en las tareas de investigación de los fiscales que la sanción de nuevos tipos penales, ya que estos existen y son plenamente aplicables a los supuestos analizados.

Ahora bien, en el caso de quien adquiere productos señalamos que sería imposible aplicar pena por tratarse de actos preparatorios. En este caso la actividad es más bien de carácter administrativo, a través del ente encargado del contralor de los sitios de Internet en general.
Si bien los sitios en sus Políticas cuentan con una serie de artículos prohibidos, entre los que podemos enumerar: armas de fuegos, estupefacientes, medicamentos, animales salvajes o en peligro de extinción, etc.[14], no existe control sobre otros elementos como armas de aire comprimido, que si bien según la legislación vigente no son “armas” stricto sensu, pueden ser utilizadas para la comisión de delitos e incurrir en daño a terceras personas; inhibidores de señal de celular que pueden permitir el bloqueo de sistemas de seguridad y comunicación, son solo dos casos fácilmente localizables y de simple adquisición. Todo esto no resulta suficiente para un verdadero contralor que permita reducir el accionar delictivo, sobre todo en la medida que no se pueda individualizar con seguridad a quien vende y quien adquiere un producto por estos medios.
En definitiva, lo que hace falta es una regulación que contribuya a la seguridad de todos y donde se pueda adquirir o vender un producto con plena confianza y buena fe entre los co-contratantes; para ello, insisto, lo adecuado es la creación de un marco legal adecuado para toda la comercialización electrónica que permita por un lado dar seguridad a las operaciones y por el otro reduzca al mínimo lo que llamé “Delitos comunes informatizados”.-
Abstract
Considero que Internet es un medio de comunicación en constante expansión, que si bien beneficiosa, también puede traer aparejado el incremento de la actividad delictiva si no existe un marco legal adecuado que de un límite a lo que se desarrolla en ella.
Paralelamente a la nueva modalidad delictiva conocida como “delitos informáticos”, puede ocurrir que delitos comunes como el hurto o el robo, se perfeccionen, no sólo autónomamente sino con la contribución de otras figuras como el encubrimiento y el estelionato.
Esto que señalo cobra especial relevancia en los sitios de subastas, los mismos se encuentran casi al margen de la ley, con escaso contralor por parte de la autoridad administrativa y con unas pocas reglas que ellos mismos se dan.
La falta de reglamentación de estos sitios, hace que sean una puerta abierta a la comisión de distintos delitos que analizo en el presente trabajo; que si bien delitos comunes, podemos decir que se “informatizan” cuando se recurre a estos nuevos medios de comunicación.


[1] Sitio de ventas por Internet de masivo uso en Estados Unidos y Europa.
[2] BILBAO, Jorge L. – El Conflicto nombre de dominio – marca y la necesidad de una regulación seria – Publicado en http://www.planetaius.org Sección “Doctrina Universitaria”.-
[3] DONNA, Edgardo – Derecho Penal Parte Especial – Tomo II-B; página 432 – Ed. Rubinzal-Culzoni; 2001
[4] C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1º, 30/10/1990 “Gamra de Naumow, Ana M. citado en Codigo Penal de la Nación Anotado – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. – Lexis Nexis; Año 2007; pp. 748
[5] DONNA, Edgardo – Op. Cit.
[6] ZAFFARONI, Eugenio R. – Derecho Penal. Parte General – EDIAR; 2002; pp. 811
[7] Op. Cit. Pp. 828
[8] http://www.infobaeprofesional.com/notas/54365-Nace-el-DNI-electronico-para-su-uso-en-Internet.html
[9] De las políticas del sitio DeRemate.com, son similares las de Mercadolibre.com disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_terminos.html
[10] Disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_privacidad.html
[11] Ídem Anterior
[12] Ídem Anterior
[13] Extraído de: www.delitosinformaticos.info
[14] http://www.mercadolibre.com.ar/jm/ml.faqs.portalFaqs.FaqsController?axn=verCateg&categId=ARTPR
AUTOR:
Bilbao, Jorge Luis
Estudiante de Derecho
UNMDP

martes, 27 de octubre de 2009

Una mirada hacia adentro

  • por ANA SILVA
  • (Colaboradora de este Blog Site).
  • El ser humano debe realizar un verdadero acto de transformación interno, un proceso de "individuación", en esencia, un camino al encuentro consigo mismo que produzca un cambio en su forma de pensar y que a partir de ahí surja un nuevo ser, que ya no caerá en actos repetitivos.
  • Para poder comenzar a transitar este sendero, deberá encontrar el sentido de su existencia a través de la potencialidad de las profundas fuerzas inconscientes, de donde emergerá el verdadero proceso creativo.
  • Todo hombre que puede transitar este camino es porque comprendió cuáles son los verdaderos valores de la vida y que los mismos seguramente se alejan de una visión individualista y fragmentaria de la realidad.
  • En la actualidad hace falta que el ser humano revise sus anclajes a modos de pensamientos rígidos y lineales que limitan las posibilidades de conocimiento, creación y cambio.
  • Transpolando estos conceptos y haciendo un análisis de la realidad social de nuestros tiempos, podemos inferir que no abundan precisamente aquellos seres humanos que han logrado tal "proceso de individuación", sino más bien que se practica el individualismo, que no es lo mismo, priorizando los intereses particulares por sobre el bien común.
  • Ejemplos para graficar estos dichos sobran en nuestra sociedad, para citar sólo algunos tenemos: afán de poder, perpetuación en el mismo, desigualdad social, falta de solidaridad, enriquecimiento ilícito, individualismo, falta de compromiso social, etc.
  • Analizando al hombre desde esta perspectiva, el mismo queda convertido en un sujeto sin sentimientos, sin amor al prójimo, sin alma, gobernado por valores especulativos y mezquinos, así como también carente de impulsos de proyección. De ahí a la falta de responsabilidad y compromiso no hay ni un paso.
  • Quien mejor ilustra con sus palabras este pensamiento es Carl Jung cuando escribió:
    "... Son demasiados todavía los que inquieren en lo externo: unos creen en el engaño de la victoria y del poderío triunfador; otros, en tratados y leyes y por último otros, en la destrucción del orden establecido. Son demasiado pocos todavía los que se orientan hacia lo interno, hacia sí propios.
    Y todavía son menos los que se plantean la cuestión de si la mejor manera de servir a la sociedad humana no sería, en último término, que cada cual comenzara por sí mismo y ensaye, primero aisladamente, en su persona y en su propio estado interior, aquella suspensión del orden establecido, aquellas leyes, aquellas victorias, en lugar de exigir todo esto a sus conciudadanos. A todo el mundo le hace falta transformación, dislocación interna, liquidación de lo existente y renovación, pero nadie ha de cargar el peso sobre sus conciudadanos bajo el hipócrita subterfugio del cristiano amor al prójimo o del sentimiento social de responsabilidad que encubre el inconsciente afán personal de poderío. La meditación del individuo sobre sí mismo, la conversión del individuo hacia el fondo de su ser humano, hacia su destino individual y social, es el principio para la curación de la ceguera que padece la hora presente...". Carl Gustav Jung. Lo Inconsciente. Prólogo a la segunda edición. Pág. 9. Edit. Losada. Buenos Aires 1996.
  • En la era de la globalización, donde todos estamos interconectados, una acción propia perjudica o beneficia al otro.
  • Los verdaderos cambios sociales nacen a partir de que los individuos demos preeminencia al bien común por sobre nuestros intereses personales.
  • No es ser ni idealista ni utópico, alcanza simplemente con ser íntegros y honrados en nuestro actuar, empezando por una mirada hacia adentro de nuestro ser.

    ANA SILVA (*)
  • (*) PROFESORA Y LICENCIADA EN PSICOLOGIA.
  • PERITO PSICOLOGA.
  • MIEMBRO DE LA RED DE COLABORADORES DE FUNDACION IPSA (INSTITUTO INTERNACIONAL INTERUNIVERSITARIO DE POSTGRADO EN SALUD).
  • COLABORADORA DEL BLOG SITE "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".
Esta nota fue publicada en el Diario Río Negro. Edición del día 27-10-2009.

viernes, 23 de octubre de 2009

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO.
por AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
1. El caso fallado.- Una persona de sexo masculino, cuarto de los hijos de un matrimonio marplatense, se sintió desde su primera infancia de sexo femenino, tuvo el comportamiento de tal, y desde la adolescencia usó vestimenta femenina, fue reconocida y tratada como mujer, y se hacía conocer por un prenombre propio de tal sexo.
A consecuencia de los inconvenientes derivados de la disociación entre su sexo legal y su sexo psicosocial, encaró un tratamiento hormonal y se sometió a dos intervenciones quirúrgicas: la primera la califica como un implante de mamas –en verdad, debe de haber sido el implante de una prótesis conformada por siliconas u otro material similar–, y la segunda una operación en las caderas tendiente a darles aspecto femenino; el procedimiento no estuvo exento de dificultades, ya que se produjeron procesos infecciosos postquirúrgicos. Sin embargo, a consecuencia de las experiencias traumáticas sufridas en esas intervenciones, no llegó a hacerse efectuar la definitiva, es decir, la denominada de “cambio de sexo” o de “reasignación sexual”, es decir, la ablación de los órganos sexuales externos correspondientes al sexo masculino y la formación de una seudo vagina; según los informes periciales, para ello sería necesario un tratamiento psicoterapéutico prequirúrgico.
En tal estado, promovió acción de amparo con el fin de obtener autorización judicial para realizar la intervención quirúrgica pendiente, así como la modificación de sus datos registrales en la partida de nacimiento, documento nacional de identidad y cédula de identidad, con el cambio del prenombre asignado al nacimiento por el que venía utilizando.
La sentencia dictada por el Juzgado Correccional de Mar del Plata –firme por la conformidad del Ministerio Público Fiscal–, a partir del reconocimiento de que en nuestro ordenamiento constitucional existen “derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano”, entre ellos el derecho a la identidad sexual, aceptó el principio de que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. Más aún: enunció una serie de derechos que considera que se verían vulnerados en caso de no admitirse la petición: derecho a la identidad personal, a la identidad sexual y a la verdad personal, al nombre, a la igualdad y a la no discriminación, a trabajar, a la seguridad social, a sufragar, a la salud integral y a una adecuada calidad de vida, a la intimidad y a un proyecto personal de vida, y al debido respeto de la dignidad personal. Invocó además el art. 19, inc. 4, de la ley 17.132, de vigencia en la Capital Federal pero que consideró analógicamente aplicable en las provincias, conforme al cual los profesionales de la medicina sólo pueden llevar a cabo intervenciones quirúrgicas modificatorias del sexo con previa autorización judicial. Sobre esas bases, a las que añadió la referencia al preámbulo de la Constitución en cuanto se propone afianzar la justicia, y el derecho a la autodeterminación basado en el respeto de las decisiones personales extraído del art. 19 de la Constitución, hizo lugar al amparo ordenando la rectificación de los prenombres y de la identificación del sexo en la partida de nacimiento, la expedición de un nuevo documento nacional de identidad y una nueva cédula federal de identidad que consignen el sexo femenino, y autorizó toda intervención quirúrgica tendiente a adecuar los órganos genitales externos a tal sexo, previa conclusión del tratamiento psicoterapéutico ya en desarrollo.

2. El problema de la transexualidad.- El transexualismo ha sido definido como “la sensación experimentada por un individuo normalmente constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se hace de sí mismo”
[1]. El término habría sido utilizado por primera vez en 1949 por el médico Cauldwell y designado también como “disforia sexual” por Harry Benjamin en los Estados Unidos, país este donde médicos y juristas se dividen entre considerarlo como un trastorno de la sexualidad tratable inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien como una elección de vida individual, un derecho fundamental discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica[2].
Si bien el primero es el criterio prevaleciente en Europa, se va aproximando a la unanimidad la creencia de que la única solución del problema está dada por el tratamiento hormonal y las intervenciones quirúrgicas destinadas a suministrar la apariencia externa del sexo deseado, lo que se revela en las legislaciones que los autorizan y reglamentan –citadas por el fallo comentado– y en la abrumadoramente mayoritaria doctrina europea y americana que aprueba la realización de tales procedimientos.
En nuestro país, pocas voces se han levantado contra esa mayoría, a pesar de lo cual es preciso reconocer que invoca argumentos no desechables. Así, sostiene Mizrahi con acopio de antecedentes y argumentos que no está aún demostrado que los tratamientos hormono-quirúrgicos logren la desaparición de los males, y que los transexuales operados mantienen importantes trastornos psiquiátricos que en ocasiones han conducido a psicosis más abiertas y aun a suicidios. Por tanto, no puede ser aquél el único tratamiento de la transexualidad sino que existen otros tratamientos psicológicos o psiquiátricos alternativos que privilegian la salud del afectado evitando intervenciones mutilantes de incierto pronóstico. El derecho a la salud implicaría en estos casos la obligación de la comunidad de dar la debida asistencia a enfermos afectados de psicosis, delirios o paranoias
[3]. En otros términos, no se trataría de adecuar la apariencia sexual de quien desea un sexo distinto del que tiene, sino de adecuar la psiquis del enfermo a la realidad de su verdadero sexo biológico.
Por su parte, Sambrizzi añade que, al ser el sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas no producen un cambio de sexo
[4] , y Rivera agrega que a pesar del burdo cambio de apariencia, tal cambio no se produce pues ni el hombre convertido en mujer puede gestar ni la mujer convertida en hombre puede tener relaciones sexuales normales[5].
Comparto todas esas afirmaciones. En realidad, parece difícil reconocer que los tratamientos hormonales y la modificación de los órganos sexuales externos impliquen un cambio de sexo o una reasignación de sexo. Lo cierto es que si media ablación de las gónadas, no se cambia de un sexo a otro sino que se pasa a ser una persona asexuada. No existen elementos que indiquen con precisión si tras la intervención quirúrgica es necesario continuar indefinidamente el tratamiento hormonal. Parecería que fuese así, ya que no existen órganos que secreten las hormonas correspondientes al “nuevo sexo”; y, si la respuesta es afirmativa, para mantener la sexualidad deberán afrontarse todos los inconvenientes derivados de esa continuación, que al menos en el caso de su aplicación a mujeres menopáusicas la ciencia médica viene indicando que debe ser limitada en el tiempo so riesgo de ser cancerígena. Para que pudiera hablarse efectivamente de cambio o reasignación de sexo sería necesario el trasplante de gónadas del sexo elegido, lo que al parecer no ha sido hasta hoy intentado pero que los continuos avances de la tecnología no permiten descartar.

3. Un caso parecido en la Corte Europea. – Un caso fallado no hace mucho tiempo por la Corte Europea de Derechos Humanos no es idéntico pero tiene algunos puntos en común con la decisión del juez marplatense.
Una persona nacida en Lituania en 1978 fue inscripta como mujer con un prenombre correspondiente a su sexo. Al sostener que desde temprana edad había tenido conciencia de que su sexo mental era masculino, se producía un conflicto entre éste y el sexo genital. Por ello, en 1997 consultó sobre la posibilidad de reasignación de sexo a un microcirujano, quien la derivó a una consulta psiquiátrica, la cual comprobó la transexualidad e indicó un tratamiento hormonal de dos meses en vista a una eventual reasignación quirúrgica de sexo. Posteriormente, requirió al Ministerio de Salud que le clarificara las posibilidades legales y médicas de realizarla. Dicho Ministerio le respondió que había sido creado un grupo de trabajo para analizar dicho tema, y que le serían informadas sus conclusiones. Sin respuesta, en 1999 su médico generalista rehusó prescribirle una nueva terapia hormonal en razón de la duda existente sobre la posibilidad de reasignación de sexo según el derecho local, motivo por el cual lo continuó extraoficialmente por considerar que para la intervención era necesario prolongarlo durante dos años. En el mismo año requirió el cambio de prenombre en documentos oficiales, lo que le fue negado. Sin embargo, la Universidad de Vilna admitió su registro como estudiante de sexo masculino con el nombre que pretendía adoptar, lo que hizo por motivos excepcionales puramente humanitarios pese a las indicaciones de su certificado de nacimiento y su pasaporte. En mayo de 2000 se sometió a una cirugía de remoción de las mamas, acordando con los médicos que una cirugía total se llevaría a cabo una vez que fuera promulgada una legislación que regulara las condiciones apropiadas para hacerlo y el procedimiento a seguir. En el mismo año obtuvo un cambio de prenombres en su certificado de nacimiento y su pasaporte adoptando otros de origen eslavo que, a diferencia de los lituanos, no revelan el sexo, pero continuó siendo mujer para la ley local.
El 18 de julio de 2000 fue sancionado el nuevo código civil lituano, que entró en vigencia el 1 de julio de 2003, cuyo artículo 2.27, § 1, dispone que una persona mayor de edad no casada tiene derecho al cambio de designación del sexo en los casos en que ello es posible según opinión médica, si lo solicita por escrito, y cuyo § 2 añade que las condiciones y el procedimiento para el cambio de designación de sexo deben ser prescriptas por la ley. Una resolución del Ministro de Justicia del 29 de junio de 2001 permitió el cambio de designación de sexo, de nombre y apellido, después de una operación de reasignación de sexo; lo mismo se dispuso en la ley de pasaportes de 2003 con relación a dichos documentos. Sin embargo, el proyecto de ley de reasignación de sexo preparado por el grupo de trabajo del Ministerio de Salud y remitido por el gobierno al parlamento en 2003 no fue tratado por éste. Otra resolución del Ministerio de Salud del 6 de septiembre de 2001 fijó las condiciones en las cuales pacientes radicados en Lituania podían someterse a tratamientos en el exterior que fueren necesarios para ciertas enfermedades y que no estuvieran disponibles en el país, si lo aprobaba una comisión de expertos designada por dicho ministerio, caso el cual el costo del tratamiento sería cubierto por el fondo de seguro de salud. Luego, una decisión de la Corte Constitucional del 8 de agosto de 2006 facultó a los tribunales a llenar las lagunas existentes en la legislación cuando ello fuere necesario para la protección de los derechos y libertades de un individuo en particular.
Al responder el requerimiento, el gobierno lituano alegó que el peticionante no había agotado las vías locales para obtener el reconocimiento de su derecho, defensa que fue rechazada por la corte, la cual consideró que aquél no había encontrado ningún remedio disponible para él en el orden local.
En cuanto al fondo del asunto, la corte consideró violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto asegura el respecto a la vida privada
[6]. Para ello enfatizó la obligación positiva de los estados de asegurar el respeto a la vida privada, incluido el respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida en ciertos aspectos. Recordó varios precedentes en los cuales había aprobado medidas de reconocimiento y protección de los derechos de los transexuales conforme al mencionado art. 8, y que a pesar de reconocer cierto margen de apreciación de los estados en esta materia, les había impuesto implementar el reconocimiento del cambio de sexo tras la intervención quirúrgica de readaptación[7].
Sin embargo, en ese caso advirtió que se trataba de otro aspecto de los problemas enfrentados por los transexuales, ya que si bien el derecho lituano reconocía el derecho de cambiar el sexo y el estado civil, existía un vacío legislativo en cuanto a la regulación de la cirugía de reasignación de sexo que impedía al requirente obtener su realización, por lo que, en su posición intermedia de transexual prequirúrgico, no se había completado la atribución del sexo femenino en su documentación. Por ello, como solución de urgencia, juzgó que la intervención podía ser hecha en el extranjero a cargo total o parcialmente del estado. Tomó para ello en cuenta el lapso transcurrido sin que la legislación pendiente hubiera sido dictada así como el hecho de que por haber sólo unas 50 personas en la misma situación en el país, ello no implicaría una carga presupuestaria excesiva. Por tanto, ordenó al estado lituano dictar la legislación complementaria dentro de los tres meses de convertirse en definitiva la sentencia, y a pagar 40.000 euros en concepto de daño material y 5.000 euros por daño moral.

4. Los argumentos básicos de la sentencia comentada. – En ausencia de legislación nacional que regule la materia, la sentencia aplica por analogía la legislación local de la Capital Federal y diversos derechos que considera emanados directa o indirectamente de la Constitución nacional.
Resulta fundamental en el caso la determinación de si en realidad de los textos constitucionales, sea directamente o por remisión a las convenciones internacionales, se desprende el derecho del transexual de obtener la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para dar a sus órganos genitales la apariencia del sexo opuesto al suyo, ya que considero un error –por más que haya incurrido en él el tribunal europeo– considerar que el sexo en sí cambie. A tal fin, examinaré los derechos invocados.
a) Derecho a la identidad personal. – No veo que el derecho a la identidad personal esté afectado por la falta de realización de las operaciones quirúrgicas destinadas a modificar el aspecto externo de los órganos sexuales o aun de las formas corporales. No se niega la identidad del demandante: simplemente se trata de un varón, y su identidad es, por lo tanto, masculina.
b) Derecho a la identidad sexual y a la verdad personal. – Por la misma razón, no está en juego la identidad sexual de la persona, que nació varón y no se ha alegado que exista en él ninguna deficiencia orgánica que ponga en duda el sexo con el cual nació. Por cierto que puede fundarse en diversas cláusulas constitucionales y convencionales el derecho a la identidad sexual; pero ese derecho no puede consistir sino en el derecho del varón de ser tratado e identificado como varón, y el de la mujer de ser tratada e identificada como mujer. Los procedimientos hasta hoy realizados sólo modifican las apariencias, de tal modo que para fundar constitucionalmente su reconocimiento no habría que referirse a “identidad sexual” sino a “identidad de apariencia sexual”, que puede llegar a aceptarse cuando la vía quirúrgica ha finalizado mas no para justificarla y autorizarla, pues a mi juicio para esto se requeriría una opinión médica seriamente fundada, definitiva y unánime.
En otro aspecto, no es comprensible de qué se trata cuando el magistrado alude al derecho “a la verdad personal”.
c) Derecho al nombre.- Tampoco se halla violado el derecho al nombre, ya que el nombre del reclamante es el que figura en su documentación, sin que se lo haya privado de él ni se haya puesto obstáculo alguno a su uso.
d) Derecho a la igualdad y la no discriminación.- Del mismo modo, no está violado el derecho a la igualdad, que no significa igualdad absoluta para todos sino igualdad en las mismas circunstancias. No se invoca discriminación alguna concreta, pues no se lo aparta de ningún derecho que sea reconocido a otros, ni se dice cuál sería la norma discriminatoria.
En tal sentido, debe recordarse que desde los albores de su organización la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución
[8].
e) Derecho a trabajar y a la seguridad social.- Tampoco se ha alegado que el derecho del peticionante a trabajar le haya sido negado por nadie, ni que esté imposibilitado de ejercerlo, ni que se le hayan negado derechos derivados de la seguridad social.
f) Derecho a la salud y a una adecuada calidad de vida.- Igual ausencia de afectación se produce con respecto al derecho a la salud, pues el reclamante no padece otros trastornos más que los derivados de su sentimiento de pertenecer a un sexo distinto del que tiene, los que quizás habrían podido ser paliados mediante un tratamiento psicoterápico distinto. Consecuentemente, la adecuada calidad de vida puede resultar o bien del tratamiento quirúrgico o bien de la psicoterapia, según la ciencia médica aconseje en cada caso en términos que resulten convincentes para los jueces.
g) Derecho a la intimidad y al proyecto personal de vida.- La aplicación analógica de la norma local de la Capital Federal demuestra que no existe intimidad que deba ser protegida en el caso. Precisamente, el requerimiento legal de autorización judicial para la intervención saca el tema de la esfera de la intimidad para hacerlo entrar en el conocimiento de un grupo, por lo menos un grupo reducido, de personas; y la intervención de un tercero, el juez, admite la regularidad de la supuesta invasión de la intimidad. Nada menos íntimo que necesitar autorización judicial para determinado tratamiento. Resulta contradictorio, pues, invocar el derecho a la intimidad y aplicar una norma legal que lo desconoce.
h) Derecho al respeto a la dignidad personal.- No parece que la dignidad personal esté afectada por la atribución del verdadero sexo de la persona en la documentación, al menos mientras no se haya completado el tratamiento quirúrgico que –como más arriba expresé– por el momento no puede servir más que para destruir los órganos sexuales reemplazándolos por un armazón artificial que sólo imita la realidad del sexo al que se aspira, pero no la crea.
En suma, la sentencia no demuestra que exista un derecho constitucional al “cambio de sexo” o “reasignación de sexo”, a más de incurrir en exageraciones respecto de los derechos individuales e incoherencia de ideas. Así, la incoherencia resulta palmaria cuando se admite que la decisión “compete en última instancia a la propia persona transexual” (considerando X) o se invoca la autonomía personal (considerando XV), pero se aplica la ley que para la intervención requiere autorización judicial, con lo que se admite que la autonomía personal no juega ya que la última instancia es la judicial. O cuando se enuncia una serie de derechos de contenido impreciso que se pretenden constitucionalmente consagrados (considerando IX). No menos contradictorio resulta el dictamen pericial transcripto en el considerando XVI, en cuanto, con vocabulario marítimo, afirma que “atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno”. ¿No habrá sido que el “abordaje” fuera necesario, en cambio, para adecuar el sexo psicológico al biológico?
No hay, pues, derechos fundamentales
[9] en juego. Solamente existe un problema legislativo que es el que debe ser solucionado con base en la luz aportada por la ciencia médica. No es buena técnica interpretativa la de aplicar las normas constitucionales a todo, reduciendo la labor a consagrar el gusto del intérprete más allá de lo que el legislador resuelva en ejercicio de sus facultades; de lo contrario, en lugar de hacer respetar la Constitución, se la baratea destinándola a fundamentar opiniones personales que pueden no ser compartidas sin desmedro de derecho alguno.
Es que exacerbando el valor de la voluntad individual o del “proyecto personal de vida” puede llegarse al extremo de autorizar a quien siente el deseo irrefrenable de ingerir carne humana –que puede ser una psicopatía tanto como la del transexual– a destruir la vida de sus semejantes para poder alimentarse.
En suma, a mi juicio no existe. un derecho fundamental basado en la Constitución de elegir libremente el sexo. No puede existir un derecho al “cambio de sexo”, que por el momento es imposible, ni se puede aceptar que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, o del respeto al proyecto personal de vida o de la dignidad personal, se reconozca un derecho de los individuos de modificar su apariencia sexual a piacere, y para ello mutilarse. Sólo una fundada, convincente e incontrovertible opinión médica es capaz de dar pie a la autorización judicial que la ley vigente en la Capital requiere; no la voluntad individual omnímoda.
En definitiva, el derecho que realmente debe hacerse efectivo es el derecho a la salud, que no se preserva acatando sin discusión el derecho del paciente sino asegurándole el auxilio de la medicina, que no puede prestarse únicamente mediante la castración.

5. La solución jurídica del caso.- Excluida la existencia de un problema constitucional, todo se reduce a la solución jurídica que habría debido darse al caso.
Dos fueron los requerimientos formulados por el peticionante: la modificación de su documentación identificatoria y la autorización para completar la cirugía de “reasignación de sexo”, vale decir, la artificial creación de una morfología que dé a sus órganos sexuales la apariencia de sexo femenino.
Sin duda, no existe en el país legislación que regule el fenómeno de la transexualidad. Pero ello no excluye a los jueces de la obligación de fallar en los asuntos que se les sometan, conforme al art. 15 del Código Civil, según el cual “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, y al art. 16, que establece que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Tampoco media duda acerca de que ni en la Nación, ni en la provincia de Buenos Aires, existen leyes análogas. Luego, el magistrado partió de un buen razonamiento cuando invocó la disposición legal que, en la Capital Federal, requiere autorización judicial para la realización de intervenciones quirúrgicas de modificación de los órganos sexuales. Pero tal disposición no da pauta alguna acerca de cuándo la autorización ha de ser dada, por lo que en ausencia de principios generales del derecho el problema puede ser solucionado únicamente mediante el buen tino de los jueces. Para ello deberán apreciar si realmente no existe para el paciente otra solución que no sea la destrucción de sus órganos sexuales; y, muy especialmente, si la opinión médica que avala el pedido proviene de profesionales de probidad reconocida y no de alguna organización que persiga como fin esencial la obtención de lucro mediante la recomendación de procedimientos quirúrgicos que podrían ser innecesarios o contraproducentes.
Supuesto que la intervención ya hubiera sido realizada, fuese en el país o en el extranjero, habría sido factible que se admitiese la rectificación del nombre y los documentos ya que, al ser aquélla irreversible, no habrían podido restablecerse los órganos correspondientes al sexo verdadero, situación en la cual puede ser necesario atribuir al sujeto así recompuesto el sexo aparente a fin de no causarle dificultades de ninguna índole por la contraposición entre lo que resulta de los documentos y la apariencia física. De tal manera, puede llegarse a la solución de la corte europea, que –siempre partiendo de la base de que la transexualidad está admitida y regulada por la legislación local– considera que los Estados quedan obligados a reconocer al transexual operado su sexo aparente.
Obsérvese que lo más lejos a que ha llegado dicho tribunal internacional es, en la sentencia antes reseñada, a ordenar –siguiendo el camino ya trazado por pronunciamientos anteriores– que se hagan efectivas las medidas necesarias para contemplar el reconocimiento ya realizado por la legislación local, en el caso el código civil, mas no a consagrar tal reconocimiento. En definitiva, a integrar la autorizada modificación sexual, como –por ejemplo– permitiendo al transexual casarse con su sexo aparente o lograr los beneficios de la seguridad social correspondientes a éste. Sin embargo, por el momento no existe en nuestro país legislación de ninguna índole que disponga y regule tal reconocimiento, con lo que lo pretendido no es completarlo sino directamente reconocerlo. Y el peticionante no parece haber alegado que el tratamiento quirúrgico le haya sido negado sino simplemente que necesita un previo tratamiento psicoanalítico para vencer el terror que le produce el enfrentar la nueva cirugía destructiva frente a los inconvenientes que tuvo que soportar derivados de las operaciones estéticas anteriores. Obsérvese que el propio dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad de Mar del Plata reconoce la existencia de casos en que la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, como en las situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastia, como parece ser el caso sometido a decisión judicial. Parece indudable que una intervención radical es mucho más grave que las ya realizadas, como también que no es necesaria la autorización judicial para un tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicoterapéutico de ninguna índole.
En el caso, pues, la prematura modificación de la documentación de identificación personal únicamente conduce a reconocer sexo femenino a un individuo que resulta tener la apariencia de un híbrido o hermafrodita, con testículos y pene, y a la vez con aparentes mamas y estética femenina en los glúteos. Adviértase que el cambio de documentación es inmediato, mientras que la cirugía posterior es hipotética pues está sometida a varias condiciones: que la psicoterapia se realice, que tenga resultado, y que el individuo persista en su voluntad de destruir sus órganos sexuales para quedar sin órganos internos masculinos ni femeninos, sometido quizás a un tratamiento hormonal perpetuo de inciertos resultados, y con órganos externos parecidos, nunca iguales, a los del sexo al cual no pertenece.
Lo expuesto me convence de que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente.

Augusto César Belluscio

[1] Penneau, Jean, Corps humain, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2005, nº 300.
[2] Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, Éditions Législatives, Paris, vº Transsexualisme, nos. 1 y 2.
[3] Mizrahi, Mauricio L., Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, 2005, y El transexualismo y la bipartición sexual humana, La Ley¸2005-C, 1476.
[4] Sambrizzi, Eduardo A., Transexualismo: una sentencia cuestionable, El Derecho, 224-787.
[5] Rivera, Julio César, Transexualismo. Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia, El Derecho, 151-915.
[6] En su parte pertinente el art. 8 dispone:
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada...
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para ... la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

[7] Goodwin c/ Reino Unido, causa 28957/95 del 11/7/2002, que admite el derecho de casarse con el nuevo sexo. Véase mi comentario Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse, en La Ley, 2003-B, 1296.
Van Kück c/ Alemania, causa 35968/97, del 12/6/2003. Descalifica la decisión de los tribunales alemanes que había negado el reembolso de los gastos de conversión sexual hechos en el extranjero por estimar que no estaba demostrado que el procedimiento quirúrgico hubiera sido el único posible en el caso.
Grant c/ Reino Unido, causa 32570/03, del 23/5/2006. Descalifica le negativa de reconocer el derecho de un transexual varón-mujer de obtener pensión de retiro a la edad de 60 años, fijada a tal fin para las personas de sexo femenino.
[8] Corte Suprema, Fallos, 123:106, 127:167, 182:398, 236:168, 273:228, 295:455, 306:1560, 318:1256, y causa C.623.XLI, del 6/11/2007.
[9] Utilizo conscientemente la expresión “derechos fundamentales” en lugar de “derechos humanos” porque, a mi juicio, ésta nada define ya que todos los derechos de las personas físicas son derechos humanos. En cambio, cabría distinguir entre derechos fundamentales protegidos por la Constitución y otros derechos que resultan simplemente de la legislación, es decir, que el legislador es libre de admitir o de rechazar.