martes, 29 de septiembre de 2009

EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

Estimados lectores, el Dr. Augusto César Belluscio ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado "EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS". Mi más sincero agradecimiento para el Dr. Belluscio por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".
  • EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS

    I. La evolución jurídica

    1. La reforma del régimen jurídico general del pacs.- La ley francesa 2006-728 –segunda ley de este siglo reformatoria del código civil en materia de sucesiones– ha introducido varias modificaciones al régimen del pacto civil de solidaridad (pacs) que aproximan más la situación de los pacseados a la de los unidos en matrimonio [1]. Resulta curioso que las nuevas normas referentes al pacs se incluyan en una ley que regula parcialmente el derecho de sucesiones, ya que no se otorga derecho sucesorio intestado a los unidos de esa manera; además, mientras el pacs es esencialmente contractual y está destinado a crear sólo una pareja, no una familia, la sucesión por causa de muerte se basa en buena medida en las relaciones familiares [2] .
    Apreciadas globalmente las modificaciones, se observa que no llegan a hacer del pacs un equivalente del matrimonio por más que con ellas pase a participar más de los caracteres de institución regida por un estatuto que sólo de los de un contrato, pues se le ha dado un contenido legal que en buena medida se inspira en el régimen primario del matrimonio. La diferencia fundamental radica en que en esencia se trata de un contrato destinado a organizar la vida en pareja, mientras que el matrimonio, pese a los aspectos contractuales reforzados en el curso de su evolución, continúa siendo una institución cuya estructura y la lógica de su funcionamiento se articulan en torno de la constitución de una familia [3].
    No puede obviarse, sin embargo, la existencia de una corriente de juristas que propicia la adopción de ciertas normas que se aplicarían al matrimonio, el pacs y el concubinato, y que conformarían una suerte de régimen primario de la pareja sin perjuicio de las reglas específicas de cada uno de los tipos de unión. Tal propuesta fue realizada en un coloquio de juristas realizado en la ciudad de Lila el 11 de mayo de 2007 con la denominación Reconstruir la famille: un droit commun pour le couple? (Reconstruir la familia: ¿un derecho común para la pareja?) [4].

    a) La formación del pacs.- El nuevo texto del art. 515-3 simplifica la celebración del pacto al eliminar el requisito del anterior de presentar las partidas del registro civil demostrativas de la inexistencia de impedimentos y un certificado de no estar unidos por un pacto anterior. La convención puede ser celebrada entre las partes por instrumento auténtico o privado y debe ser presentada al secretario del tribunal.
    A su vez, el art. 515-3-1 sustituye la mención del pacto en un registro especial del lugar de nacimiento de cada partenaire –que era un medio imperfecto de publicidad de la situación de pacseado– por la anotación marginal en la partida de nacimiento, lo que lo hace más fácilmente conocible por terceros y lo acerca a una modificación del estado civil. Los efectos entre partes se producen desde su registro por el secretario del tribunal que lo recibe, lo que le confiere fecha cierta, y el cumplimiento de las formalidades de publicidad lo hace oponible a terceros desde el momento en que son cumplidas.

    b) Los efectos personales.- Mucho más trascendente es la reforma de las reglas de fondo. En primer lugar, los efectos personales del contrato, regidos por el art. 515-4, han sido modificados. Mientras que el texto anterior se limitaba a disponer que las partes se aportan ayuda mutua y material en las modalidades fijadas por el pacto, el nuevo primer párrafo del artículo establece que se comprometen a una vida común, lo mismo que a una ayuda material y asistencia recíprocas, con lo que se crean, como deberes inherentes al pacto, los de cohabitación y de asistencia material y moral.
    Es verdad que el art. 515-1, no alterado, ya definía al pacs como un contrato celebrado entre dos personas mayores para organizar su vida en común, pero no lo es menos que el deber de vivir en común sólo podía ser considerado implícito, y ahora está expreso.
    Igualmente, la confusa alusión del texto anterior de que los partenaires se aportan ayuda mutua y material se transforma en el deber de prestarse recíprocamente ayuda material y asistencia, lo que incluye claramente la asistencia moral o espiritual. Si las partes no disponen otra cosa, la ayuda material es proporcional a las posibilidades de cada uno.
    Hasta allí, los deberes de las partes resultan similares a los de los cónyuges. Los textos no aluden al deber de fidelidad, lo que pone en duda su existencia. Un fallo de primera instancia, dictado con motivo del pedido de una medida de prueba anticipada, expresó que así como los contratos en general deben ser ejecutados de buena fe, el deber de vivir en común resultante del pacs debe ser ejecutado lealmente, lo que justifica la sanción de cualquier infidelidad de las partes con la resolución del pacs por culpa del infiel [5]. Aprobado por algunos autores [6], el criterio es rechazado por otros con el fundamento de que no se trata de un matrimonio sino de un contrato y que las libertades civiles no son disponibles contractualmente [7], o bien que hacer derivar del deber de comunidad de vida una obligación de fidelidad implicaría confundir obligaciones de hacer y obligaciones no de no hacer, por lo que dicho deber no excluiría la posibilidad de relaciones sexuales con terceros [8]. También se ha dicho que la ley no crea obligación de fidelidad y que la prohibición de pacs simultáneos únicamente deriva de la imposibilidad (material) de contraer un “contrato de pareja” con dos personas a la vez, dado el deber de convivencia consagrado [9].

    c) Responsabilidad frente a terceros.- El segundo párrafo del art. 515-4 limita la responsabilidad solidaria de las partes, que antes se extendía a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente y los gastos de la vivienda común, reduciéndola a las primeras en tanto no se trate de gastos manifiestamente excesivos.

    d) Los efectos patrimoniales.- El texto originario del art. 515-5 permitía a las partes someter a indivisión los muebles de la casa adquiridos a título oneroso después del pacto o cuya fecha de adquisición no pudiera establecerse, disponiendo que a falta de pacto se presumían de propiedad indivisa por mitades; y que los demás bienes también se presumían indivisos por mitades si el acto de adquisición o de suscripción no disponía otra cosa.
    Ahora, el nuevo artículo acerca la situación de los pacseados a la de los casados bajo el régimen de separación de bienes. En efecto, comienza por disponer que, salvo disposición en contrario de la convención, cada uno de ellos conserva la administración, el goce y la libre disposición de sus bienes personales; y queda exclusivamente obligado por las deudas personales nacidas antes o después del pacto, con la excepción de las previstas en el art. 515-4. La prueba de la propiedad exclusiva de los bienes puede hacerse por cualquier medio probatorio, y en caso de no poder demostrarla se consideran de propiedad indivisa por mitades. Respecto de terceros de buena fe, se considera que el que ejerce individualmente la tenencia de una cosa mueble tiene el poder de otorgar por sí solo todos los actos de administración, goce y disposición.
    Sin embargo, las partes pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de la indivisión los bienes que adquiere, conjunta o separadamente, los cuales, en tal caso, se juzgan de propiedad indivisa por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1). Se ha creído ver en esto una aproximación al régimen matrimonial de comunidad que implicaría la existencia de “gananciales de pacs” [10]; no obstante, los bienes así adquiridos no están asimilados a los comunes de la comunidad conyugal sino a los indivisos. Resta en la duda definir si es o no es posible limitar la indivisión a ciertas categorías de bienes o extenderla a los adquiridos anteriormente [11].
    Luego, el art. 515-5-2 establece la propiedad exclusiva de cada partenaire sobre el dinero percibido a cualquier título desde la conclusión del pacto y no utilizado en la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero perteneciente a uno de los partenaires desde antes del registro de la convención inicial o de la modificatoria en los términos de las cuales el régimen ha sido elegido, los bienes o porciones de bienes adquiridos con dinero recibido por donación o sucesión, y las porciones de bienes adquiridas por licitación de todo o parte de un bien del cual uno de los partenaires era copropietario en una indivisión sucesoria o derivada de una donación. En los dos últimos casos, el origen del dinero debe ser mencionado en el acto de adquisición; de lo contrario, el bien se considera indiviso por mitades y no da lugar a crédito alguno entre los partenaires.
    El art. 515-5-3 regula la gestión de los bienes. Por el primer párrafo se establece, a falta de disposición contraria de la convención, la gestión indistinta con los poderes reconocidos por los arts. 1873-6 a 1873-8. Éstas son normas del capítulo referente a las convenciones relativas al ejercicio de los derechos indivisos, que regulan la representación de los copropietarios por el gerente (o los gerentes) que aquéllos designen, quien puede actuar judicial y extrajudicialmente, con algunas limitaciones (arts. 1873-6 y 1873-7); las decisiones que exceden de su poderes deben ser tomadas, en principio, por unanimidad (art. 1873-8).
    Pero, conforme al segundo párrafo del mismo artículo, los partenaires pueden convenir que a la administración de los bienes se apliquen todas las disposiciones del referido capítulo, esto es, los arts. 1873-1 a 1873-15. Dicha convención, que debe ser publicada en el registro de hipotecas en ocasión de cada acto de adquisición de un bien, se reputa pactada por el tiempo que dure el pacs; pero, a la disolución de éste, se puede convenir que continúe produciendo efectos, caso en el cual se rige necesariamente por dicho capítulo.
    En suma, en la primera ley el régimen ordinario era el de la indivisión; en el de la ley modificatoria lo es uno similar al régimen de separación de bienes en el matrimonio.

    e) La disolución del pacs.- El nuevo texto del art. 515-7 dispone que el pacs se disuelve por el matrimonio o la muerte de uno de los partenaires, desde la fecha en que hayan sucedido; o por declaración conjunta de ambos o unilateral de uno solo, notificada al otro, casos en los cuales produce efectos entre las partes desde el día de su registro –sin el plazo de tres meses que establecía el texto anterior– y respecto de terceros desde su publicidad. La liquidación de los derechos y obligaciones resultantes del pacto debe ser hecha por las propias partes, pero a falta de acuerdo el juez decide las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación de los daños eventualmente sufridos. Los créditos entre los partenaires se evalúan según las reglas del art. 1469, y pueden ser compensados con la ventajas que su titular puede retirar de la vida en común, especialmente por no haber contribuido según sus posibilidades a las deudas contraídas para las necesidades de la vida corriente.

    f) Derechos del sobreviviente.- El art. 515-6, primer párrafo, establece la aplicación, en caso de disolución del pacs, de los arts. 831, 831-2, 832-3 y 832-4 referentes a la atribución preferencial al cónyuge sobreviviente en la partición, en determinadas circunstancias, de todo o parte de una empresa agrícola, comercial, industrial, artesanal o liberal (arts. 831 y 831-1), de la propiedad o el derecho a la locación de la vivienda o del local de uso profesional en el cual ejercía su profesión, incluidos en el primer caso su mobiliario y en el segundo los muebles de uso profesional (art. 831-2, incs. 1º y 2º), y de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural cultivado por el difunto como arrendatario o aparcero (íd., inc. 3º).
    El segundo párrafo del mismo artículo añade que el art. 831-3, primer párrafo, según el cual la atribución preferencial de la vivienda rige de pleno derecho, es aplicable al supérstite cuando el difunto lo previó expresamente en su testamento. Y el tercer párrafo añade que si el pacto concluye por muerte, el sobreviviente puede prevalerse de las normas del art. 763, primero y segundo párrafos, que establecen el derecho del cónyuge sobreviviente a gozar gratuitamente de la vivienda principal de propiedad de los esposos y su mobiliario por el término de un año, y el de ser reembolsado de los gastos por igual período si la vivienda es alquilada.
    En cambio, se mantiene la exclusión del derecho hereditario intestado y no se altera la porción disponible.

    g) La apreciación de la doctrina.- Fuera de la extrañeza causada por la inserción de esta reforma en una ley de derecho sucesorio, se han señalado como algunas de sus ventajas que viene a perfeccionar el régimen patrimonial de la ley de 1999 acercándolo al del régimen primario del matrimonio aunque no es totalmente imperativo como en éste; que incide sobre el estado civil de los partenaires al disponerse su inscripción marginal en las actas de nacimiento, con lo que pierde vigencia la afirmación de la Corte Constitucional de que se trata de un contrato nuevo, cuya finalidad es la de organizar la vida en común de los contratantes sin dar lugar a modificación alguna del estado civil de las personas [12]; que mejora la forma de celebración al convertirla en acto público, y la publicidad por la mentada mención marginal; y que mejora el régimen patrimonial al aproximarlo al régimen matrimonial de separación de bienes.[13] Sin embargo, también ya ha sido objeto de algunas críticas, como la omisión de normas de derecho internacional privado que regulen los efectos del partenariado celebrado en el extranjero[14], la existencia de lagunas, el método legislativo defectuoso, y el empleo de conceptos del régimen primario del matrimonio que son ambiguos.

    2.- El caso especial de la propiedad agrícola.- El art. L. 311-1 del código rural considera agrícolas y de carácter civil a todas las actividades correspondientes a la dirección y la explotación de un ciclo biológico vegetal o animal que constituya una o varias de las etapas necesarias al desarrollo de ese ciclo, así como las actividades ejercidas por un explotador agrícola que impliquen la prolongación del acto de producción o que tengan por soporte la explotación, incluidos los cultivos marítimos y las actividades de preparación y entrenamiento de equinos para su explotación, con exclusión de las actividades de espectáculos. La ley 2006-11 de orientación agrícola agrega un art. L. 311-3 que denomina “fondo agrícola” –con el modelo del fondo de comercio, pero de naturaleza civil– al explotado en el ejercicio de la actividad agrícola definida en el art. L. 311-1. Su interés en relación con el tema objeto de este trabajo consiste en que agrega al mencionado código varias disposiciones que extiende a los partenaires y, en ciertos casos, a los concubinos, y que estaban originariamente previstas sólo para los cónyuges. En general, el partenaire es asimilado al cónyuge en las normas que hacen a aspectos de fondo relativos al contrato; en cambio, comprenden tanto al partenaire como al que vive en concubinato con el arrendatario las que regulan temas de derecho del trabajo y de seguridad social.
    Se pregunta un autor si la asimilación del partenaire –o, en su caso, el conviviente– con el cónyuge tiene por fundamento razones sociológicas o jurídicas. Duda de que se trate de las primeras, ya que si bien la familia agrícola es, generalmente, reticente a las nuevas modalidades de familia –lo que no impide que entre los agricultores haya menos divorcios e inclusive menos matrimonios, dado que la vida rural no atrae ni a las mujeres ni a los jóvenes–, las distancias entre la familia rural y la familia urbana se ven reducidas por la facilidad de las comunicaciones, que propagan instantáneamente la adopción de nuevas modalidades, y los agricultores son actualmente tan modernos como los habitantes de las ciudades. Por ello, considera más determinantes las razones jurídicas, que mueven a tratar de la misma manera a situaciones que si no son idénticas, son, en cambio, comparables. Luego, en este terreno no ve razón para tratar de una manera al cónyuge y de otra al partenaire o al que vive en concubinato[15].

    a) Normas que se aplican solamente a los unidos por pacs
    a’) Relativas al arrendatario
    1. Convenciones de ocupación precaria. El art. L. 411-1 dispone que toda puesta a disposición de un inmueble de uso agrícola en vista de su explotación para ejercer en él una actividad agrícola –tal como están definidas en el art. L. 311-1– queda regida por el código, pero con algunas excepciones, entre ellas la convención de ocupación precaria que permite al arrendatario, a su cónyuge o a su partenaire permanecer en todo o parte de la cosa locada cuando la locación concluye o es rescindida y no es renovada (art. L. 411-2, inc. 2º).
    2. Cesión del arrendamiento. La cesión del arrendamiento está prohibida, salvo que con el consentimiento del arrendador o autorización del tribunal paritario se lo ceda al cónyuge o al partenaire del arrendatario que hayan participado de la explotación o a los descendientes mayores de edad o emancipados (art. L. 411-35).
    3. Renovación del arrendamiento. Salvo motivos graves y legítimos, o existencia de derecho de recuperación, el arrendatario tiene derecho a la renovación del contrato. En caso de coarrendatarios cónyuges o partenaires, si uno de ellos se ausenta, el derecho a la renovación corresponde al que continúa la explotación (art. L. 411-46).
    4. Derecho preferente de compra. El art. L. 412-5 establece el derecho preferente de compra en beneficio del arrendatario que ejerció al menos durante tres años la profesión agrícola explotando por sí mismo o por su familia el fundo puesto en venta. Puede ejercer ese derecho para explotarlo por sí mismo o para hacerlo explotar por su cónyuge, su partenaire o por un descendiente que hayan ejercido la profesión agrícola durante al menos tres años o tengan un título de enseñanza agrícola; también puede subrogar ese derecho a su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado que llenen las mismas condiciones. El mismo derecho corresponde al cónyuge, partenaire o descendiente de por lo menos dieciséis años del arrendatario originario que hayan continuado el arrendamiento de su causante. El derecho preferente de compra no puede ser ejercido si el beneficiario, su cónyuge, su partenaire o su descendiente ya es propietario de parcelas de una superficie total superior a tres veces la superficie mínima de instalación.
    5. Muerte del arrendatario. El art. L. 411-34 dispone que en caso de muerte del arrendatario el arrendamiento continúa en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de sus ascendientes y descendientes que participaban en la explotación o hubieran participado efectivamente en ella en el curso de los cinco años anteriores al deceso. De todos modos, el tribunal paritario puede atribuir la locación al cónyuge, al partenaire o a uno de los derechohabientes citados; y, en caso de peticiones múltiples, pronunciarse en consideración de los intereses en presencia y de la aptitud de los diferentes demandantes a gestionar la explotación y a mantenerse en ella.

    a’’) Disposiciones referentes al arrendador.
    1. Cláusula de recuperación de la cosa arrendada. En principio, la duración de la locación no puede ser inferior a nueve años (art. L. 411-5); pero, cuando es renovada, el arrendatario no puede negarse a la introducción de una cláusula de recuperación por el arrendador al concluir el sexto año siguiente de la renovación, en provecho de su cónyuge, de su partenaire, o de uno o varios descendientes mayores o menores emancipados, los cuales deben explotar personalmente el inmueble (art. L. 411-6).
    2. Oposición a la renovación. El propietario puede oponerse a la renovación del arrendamiento dando aviso al arrendatario al menos dieciocho meses antes de la expiración de su plazo, indicando los motivos; y, en caso de ejercicio de la cláusula de recuperación, individualizando al beneficiario o los beneficiarios (art. L. 411-47). Éstos no pueden ser sustituidos salvo que se encuentren en la imposibilidad de continuar la explotación; si el propietario pidió la recuperación para sí mismo, sólo puede ser sustituido por su cónyuge, su partenaire o un descendiente mayor o emancipado; si la pidió para la instalación de un descendiente, puede ser sustituido por el cónyuge, el partenaire o un descendiente mayor de edad o emancipado de aquél (art. L. 411-48).
    3. Derecho de recuperar el inmueble. El propietario tiene derecho de rehusar la continuación del arrendamiento si desea recuperar el inmueble arrendado para sí mismo, su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. 411-58).
    En ciertos casos, el propietario puede recuperar el inmueble si el arrendatario alcanzó la edad para obtener la jubilación, pero el segundo puede impedirlo cediendo el arrendamiento a su cónyuge, partenaire, o descendiente mayor de edad o emancipado (art. L. 411-64).

    b) Normas que se aplican tanto a los unidos por pacs como a los que viven en concubinato.- El artículo 321-5 permite al cónyuge del jefe de una explotación, de una empresa agrícola no constituida en forma de sociedad, o de una coexplotación entre cónyuges, ejercer su actividad profesional como colaborador de la explotación o de la empresa agrícola. Igualmente puede tener el estatuto de colaborador el cónyuge del jefe o asociado de la explotación o de la empresa que ejerce una actividad no asalariada y está afiliado al régimen de seguridad social agrícola. También el cónyuge del asociado de una explotación o empresa agrícola constituida como sociedad si ejerce su actividad profesional en ella y no es asociado. La ley 2006-11 añadió que desde el 1º de enero de 2006, el cónyuge del jefe de una explotación o empresa agrícola que ejerza en la explotación o la empresa una actividad profesional regular debe optar por la calidad de colaborador del jefe, de asalariado, o de jefe de explotación o empresa agrícola; y que todas las disposiciones del artículo son igualmente aplicables a la persona vinculada por un pacs o que vive en concubinato con el jefe de la explotación o de la empresa agrícola.

    II. La evolución fáctica

    Resulta de interés examinar tres aspectos prácticos de la aplicación del pacs: en primer lugar, su número total; luego, la cantidad de pacs celebrados entre personas del mismo sexo y de sexos diferentes; por último, la relación entre pacs heterosexuales y matrimonios. Ello a fin de extraer conclusiones acerca de los motivos y consecuencias de la celebración de este tipo de uniones.
    Vigente desde noviembre de 1999, hasta el final de ese año se celebró un total de 6.151 uniones en muy poco más de un mes. Sin embargo, después de esa explosión la cantidad se redujo a 1856 mensuales en 2000 y 1636 en 2001, para comenzar luego una evolución ascendente, fuertemente acelerada a partir de 2005, que en 2006 hizo alcanzar un total de 77.362, o sea 6.447 por mes. De tal modo, en 2006 se superó por primera vez el promedio mensual del año en que se puso en vigencia. En la distribución geográfica de estas uniones sobresale netamente la ciudad de París; en efecto, en el total del país eran 3,7 por cada 10.000 habitantes en 2000 y 9,8 en 2005, mientras que en este último año en París fue de 20. Además, hay grandes diferencias entre los distintos departamentos del país.
    Respecto de la relación entre pacs homosexuales y pacs heterosexuales, los primeros fueron el 42 % en 1999 y el 24 % en 2000, para de allí comenzar a reducirse paulatinamente su proporción, que en 2005 superó la barrera del 10 % y en 2006 fue del 7 %.
    Finalmente, sumados matrimonios y pacs heterosexuales, la proporción de éstos sobre el total pasó de un 5 % en 2000 a alrededor del 25 % en 2006, dándose a la vez una paulatina disminución de matrimonios y un aumento en mayor medida de los pacs [16].

    III. La significación jurídica y social del pacs.

    La somera reseña efectuada de las normas francesas sobre el pacto civil de solidaridad y de su uso en la práctica permite por el momento efectuar las siguientes reflexiones:
    1) El pacs es un contrato civil destinado a regir la convivencia de una pareja hetero u homosexual, que no tiene incidencia sobre el estado de familia de las personas. No derivan de él impedimentos matrimoniales –tanto es así que se disuelve automáticamente por el matrimonio de una de las partes– ni crea vínculos de afinidad. Tampoco tiene influencia sobre la eventual prole, ya que en el pacs heterosexual no rige la presunción de paternidad del partenaire varón y en el homosexual femenino no hay vínculo entre el hijo de una de las partes y la otra.
    A pesar de ello, su celebración se registra –como el matrimonio– al margen del acta de nacimiento de cada una de las partes, y está vedado en caso de existir los impedimentos derivados del parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta o dentro del tercer grado, del ligamen resultante de un matrimonio anterior, y de una suerte de cuasi ligamen, como es la existencia de un pacs anterior (art. 515-2).
    2) Parecería que la intención que guió a los legisladores a establecerlo hubiera sido la de dar una solución al problema de las parejas homosexuales, pero razones de igualdad los habrían llevado a extender su posibilidad a las heterosexuales.
    Sin embargo, la paulatina evolución hacia el neto predominio de éstos sobre aquellos implica, en la práctica, el surgimiento de dos tipos de unión de una mujer y un hombre: el matrimonio y el pacto civil de solidaridad. Obviamente, el primero implica un mayor compromiso, no sólo porque constituye la fundación de una familia y en general su perpetuación por la descendencia sino también porque en alguna medida su disolución es más dificultosa y más trascendente. En cambio, el pacs constituye únicamente la regulación de la convivencia de sus integrantes sin incidencia sobre las familias de origen de uno y otro, y aunque los deberes personales que establece entre ellos sean ahora más próximos a los del matrimonio, cada uno de los partenaires puede ponerle fin a su arbitrio. De todos modos, se ha producido la banalización del pacto en virtud de su plena recepción por las costumbres y su aceptación social.
    3) La disminución del número de matrimonios no guarda necesariamente relación con la vigencia de la nueva institución y su utilización cada vez más frecuente, puesto que lo mismo ella se venía produciendo; más bien hay que suponer que la elevación del número de pacs ha de tener algún correlato con la disminución de las uniones meramente concubinarias, sobre lo cual no parece haber estadísticas ni ser fácil elaborarlas. Pero la difusión del pacs, sobre todo en París y en otros centros urbanos, pone de relieve el incremento de un criterio hedonista que en la unión intersexual sólo busca la satisfacción de un interés de la pareja que únicamente la mantenga mientras ese interés persista. Lo que por sí solo no es objetable, ya que se trata del ejercicio de la indiscutible libertad de cada persona de organizar su vida a su modo en tanto no dañe a los demás; pero no deja de ser una muestra de la decadencia de la familia como célula primaria de la sociedad.

  • [1] Sobre el régimen originario del pacto civil de solidaridad, ver mi artículo El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francés, rev. La Ley, t. 2000-C, p. 1100.
    [2] Virginie Larribau-Terneyre, La réforme du pacs dans la réforme du droit des successions, rev. Droit de la famille, marzo 2006, p. 1.
    3 Virginie Larribau-Terneyre, L’amélioration du Pacs: un vrai contrat d’union civile, rev. Droit de la famille, enero 2007, p. 9.
    4 Xavier Labbée, L’heure du couple à l’heure de la déjudiciarisation, rev. Actualité juridique famille, marzo 2008, p. 112.
    [5] Tribunal de gran instancia de Lila, 5/6/2002, Dalloz, 2003-515, con nota de Xavier Labbée.
    [6] Xavier Labbée, art. cit. en la nota 4; Laetitia Antonini-Cochin, Le paradoxe de la fidélité, Dalloz, 2005-23.
    [7] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3.
    [8] Jean Hauser, Le pacs est-il un contrat d’exclusivité?, en Revue trimestrielle de droit civil, 2003-270.
    [9] Françoise Dekeuwer-Défossez, Pacs et famille, retour sur l’analyse juridique d’un contrat controversé, en Revue trimestrielle de droit civil, 2001- 529.
    [10] Yves Delecraz, Le nouveau régimen juridique des biens dans le pacs, en rev. Actualité juridique famille, enero 2007, p. 12.
    [11] Virginie Larribau-Terneyre, art. cit. en nota 3..

    [12] Corte Constitucional, 9/11/1999, decisión 99-419 DC.
    [13] Judith Rochfeld, Réforme du pacs, Dalloz, 2006-624.
    [14] Alain Devers, La loi nº 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités: une occasion manquante?, Dalloz, 2006-1905.
    [15] Hubert Bosse-Platière, Le droit rural et le pacte civil de solidarité, rev. Droit de la famille, abril 2006, p. 15.
    [16] Los datos estadísticos expuestos han sido tomados del artículo de Valérie Carrasco, Le pacte civil de solidarité: une forme d’union qui se banalise, incluido en la publicación del Ministerio de Justicia francés Infostat justice, nº 97 de octubre de 2007.

viernes, 25 de septiembre de 2009

JORGE LUIS BORGES: PRECURSOR DE INTERNET

  • La comunidad científica lo menciona como precursor, entre otros autores, de la literatura hipertextual. Los enlaces borgianos conforman en la literatura un avance multilineal, pero "organizado alrededor de las formas filosóficas tradicionales del argumento lineal (Piscitelli, 2002, 33). Porque si el pensamiento científico es irremediablemente lineal, cada uno de nosotros tiene un día a día de zapping mental, de pensamientos hipertextuales.
  • Borges hacía "literaruta". No es un error tipográfico, sino una ruta guiada de literaturas. Parte de su complejidad se la debemos atribuir a sus hiperenlaces narrativo, producto de un enorme bagaje literario cultivado desde su infancia y de una imaginación única de universos interrelacionados.(...)
  • Theodor Nelson fue quien acuñó la expresión hipertexto, en 1981. Se refería a una escritura no secuencial, a un texto que bifurca, que permite que el lector elija y que se lea mejor en una pantalla interactiva. De acuerdo con la noción popular, se trata de una serie de bloques de texto conectados entre sí por nexos, que forman diferentes itinerarios para el usuario. Con Internet esta noción se volvió vulgar. Hipertexto es cada enlace que escogemos en nuestra pantalla y que casi siempre nos conduce a rutas de navegación desconocidas y a contenidos no lineales al texto inicial. Esto convierte al internauta en protagonista y autor de su propia narración, dejando de ser sólo espectador, resignificando los contenidos.
  • Uno de los principales teóricos del hipertexto, George Landow decía: "Abrir el texto introduce necesariamente otras voces, otros puntos de vista, y el texto encarna ahora múltiples puntos de vista. Los vínculos electrónicos conducen casi inevitablemente a la mezcla de modos y géneros, un factor tal vez más importante en los hipertextos educativos y de ficción. Hipertextualizar un texto no produce un libro electrónico, sino una biblioteca electrónica en miniatura. (Nunberg, 1998: 231).
  • Borges cultivaba el hipertexto y la profundidad narrativa. La versatilidad era su principal virtud, pero se necesita un lector comprometido, que se concentre en la obra. No es ver televisión en el sofá, ni leer un éxito de verano en la playa.
  • El ejemplo más representativo de lectura y narración (y su consecuente lectura) hipertextual es preciosamente "EL JARDIN DE SENDEROS QUE SE BIFURCAN" (Ficciones, 1944). "El tiempo se bifurca perpetuamente hacia innumerables futuros", dice el autor.
  • El libro escrito por un tal Ts'ui Pen era el jardín de senderos que se bifurcan.
  • "Tsíui Pen diría una vez: Me retiro a escribir un libro. Y otra: Me retiro a construir un laberinto. Todos imaginaron dos obras; nadie pensó que libro y laberinto eran un solo objeto. El Pabellón de la límpida soledad se erguía en el centro de un jardín tal vez intrincado; el hecho puede haber sugerido a los hombres un laberinto físico"
  • "En todas las ficciones, cada vez que un hombre se enfrenta con diversas alternativas, opta por una y elimina las otras; en la del casi inextricable Ts'ui Pen, opta -simultáneamente-por todas. Crea, así, diversos porvenires, diversos tiempos, que también prolifera y se bifurcan.
  • Bifurcación es sinónimo de hipertexto. Si pensamos nuestra cotidiana forma de navegar por la red veremos un recorrido semejante al cuento. La obra de Ts'ui Pen fue juzgada, en esta ficción, como incomprensible. Pero no se sabía que precisamente en su obra estaba construyendo un laberinto. Y allí está, precisamente, el significado de la obra.
  • De "Ficciones" -junto a "El Aleph", su libro de cuentos más popular- también es LA BIBLIOTECA DE BABEL.
  • Aquí vemos la obra más significativa del universo borgiano. Pero a la vez estaba narrando un constructo semejante, idéntico diría, al que hoy conforma Internet. Como un diseñador del futuro, un astrólogo o un mago chino, Borges pensó a Internet. Porque su Biblioteca es el destino final de Internet y ya casi su presente. Sólo que es la pensó hace 60 años.
  • Vale decir que existen miles de rutas apropiadas para asociar a Borges con hipertexto, porque su propia forma de narrar nos invita siempre a otros mundos, a saltos, a interrupciones en el argumento principal. Nos invita a recorrer su erudición de caminos alternativos. Un profesor de literatura de la universidad nos decía que a Borges había que leerlo siempre con una Enciclopedia Británica al lado. Agrego; hoy debemos leerlo muy cerca de un ordenador conectado a Internet.
  • (Fragmento de “Borges y el hipertexto. Internet: La nueva Biblioteca de Babel”, Por Hugo Pardo Kuklinski)
  • Bibliografía del artículo:
  • MALDONADO, Tomás. 1998. Crítica de la razón informática. Editorial Paidós. Barcelona.
  • NUNBERG, Georffrey. (Comp.) 1998. El futuro del libro. Editorial Paidós. Barcelona.Landow, George P. (compilador) 1997. Teoría del hipertexto. Editorial Paidós. Barcelona.
  • WOLTON, Dominique. 2000. Sobrevivir a Internet, Conversaciones con Olivier Jay. Gedisa Editorial, Colección El mamífero parlante. Barcelona.
  • Recopilación de textos: Abel Cortese. Contacto: info@argentina-insolita.com.ar

lunes, 14 de septiembre de 2009

IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS

por Guillermo R. Mulet *

  • Distribución constitucional:

    La República Argentina adopta la forma federal de gobierno. La constitución prevé la existencia de un federalismo trifasico, en cuanto a la facultad de imposición de tributos, en el que se reconoce a la nación, las provincias y los municipios, regulando aquella solo, los dos primeros ordenes.
  • La distribución de facultades se lleva adelante en tres ordenes:
  • 1) Art. 121 de la C.N. por el cual las provincias conservan todas las facultades no delegadas a la nación.
  • 2) En el art. 4 y 75 incs. 1 y 2 define cuales son los poderes tributarios otorgados a la nación.
  • 3) En los arts. 5 y 123 establece que los ordenamientos provinciales deben asegurar la existencia de los municipios. Y aunque nada expresa sobre materia tributaria, es reconocida de antaño la facultad de los municipios para la imposición de tasas a los contribuyentes, como contraprestación a los servicios efectivamente prestados por estos.-
    Tal potestad tributaria reservada por las provincias no es absoluta, así no se podrá por ejemplo gravar el transporte Inter. jurisdiccional, por ser ello contrario al art. 67 de la Constitución Nacional. “La inconstitucionalidad de las leyes convenios multilaterales, que permiten gravar con el impuesto a los ingresos brutos el transporte interjurisdiccional, promueve el examen de una cuestión insustancial, ya que el otorgamiento de esa facultad no importó acordar una prerrogativa que las provincias no se hubieren reservado.
  • Datos: (CNCiv., sala E, junio 15 ­ 984 ­­­ Agencia Marítima Dodero, S. A. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984­C, 505 ­­(Idem, junio 18 ­ 984 ­­ Interbaires, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984­C, 508”.
    En cuyo caso de verificarse tales extremos procederá la acción de inconstitucionalidad y en su caso la de repetición.-

    NACION PROVINCIAS
    Impuestos aduaneros Concurrencia en impuestos indirectos
    Impuestos indirectos Potestad primigenia en imp. directos
    Impuestos directos
    Por tiempo determinado

    Si bien la nación solo puede aplicar impuestos directos, solo por tiempo determinado y en los casos previstos en nuestra Carta Magna Nacional, se da el caso del impuesto a las ganancias el cual, a pesar de ser directo es aplicado y recaudado por la Nación, por una cláusula de tasita reconducción en la norma de creación de dicho impuesto y atento a la pereza legislativa de nuestros representantes nacionales, que no logran articular y cerrar un régimen tributario progresivo, cuanto menos.-
  • ORIGEN Y EVOLUCION DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS:
    El origen de este impuesto lo encontramos en el impuesto a las actividades lucrativas. Tal impuesto aparece reglado por primera vez en el código fiscal de la pcia. De Bs. As. En el año 1948. Siendo posteriormente legislado en todas las pcias.
    Comenzó recayendo sobre los ingresos del año anterior y con tasas reducidas, hoy se aplica sobre ingresos actuales y con alicuotas mayores a las de su comienzo.
  • NATURALEZA Y CARACTERES
    Real: El impuesto sobre los ingresos brutos es un gravamen de tipo real. Para su cuantificacion o para su base imponible no se tiene en cuenta las circunstancias personales o la situación global del contribuyente, sino que una vez configurado el hecho imponible, recae sobre los ingresos brutos gravables totales del sujeto obligado.

    Indirecto: El impuesto los ingresos brutos es indirecto. Es un impuesto trasladable y grava una manifestación indirecta de riquezas. (“El impuesto a los ingresos brutos es un impuesto indirecto. Datos: (CNCiv., sala B, marzo 13 ­ 984 ­­­ Urungaray, Armando A. c. Municipalidad de la Capital), LA LEY, 1984­B, 398 ­ JA, 984­II­141”)

    Territorial: Se lo considera territorial por cuanto recae exclusivamente sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito del fisco que los dispone. Este aspecto constituye un requisito esencial del hecho imponible.

    General: Grava todas las manifestaciones de riqueza de una misma naturaleza, sea personal o real.

    Periódico: Se lo paga con referencia a manifestaciones económicas que revisten carácter de periódicas, continuadas en el tiempo, durante el llamado ejercicio fiscal.

    Proporcional: Mediante la aplicación de la alicuota correspondiente que es constante, se determina el quantum del tributo en proporción a los ingresos brutos gravados.

    Regresivo: Este impuesto aplica una alicuota constante que se mantiene aun cuando caigan los ingresos o aumenten los mismos.

    No susceptible de traslación: El impuesto a los Ingresos Brutos es soportado directamente por el contribuyente, no siendo susceptible que el mismo sea trasladado a consumidor de bienes o servcios.-

    El impuesto a los ingresos brutos es real, indirecto, territorial, general, periódico, proporcional, y de efecto regresivo, no trasladable.-.
  • HECHO IMPONIBLE:
    El hecho imponible es el elemento que da nacimiento a la relación jurídica tributaria, siendo la noción central de esta. Se entiende por hecho imponible al conjunto de hechos o situaciones descriptas por la ley como presupuesto generador de la obligación tributaria. Además de la descripción fáctica, el hecho imponible revela otros aspectos esenciales para el establecimiento de la relación jurídica tributaria, como lo son el aspecto temporal, aspecto subjetivo, y el aspecto cuantitativo.
    La definición del Dr. Dino Jarach, define al hecho imponible como “La hipótesis factica legal, condicionante que acaecida en el mundo fenoménico, da nacimiento a la relación jurídica tributaria” me exime de mayores comentarios sobre el acápite.-
    “Configura "hecho imponible" del impuesto a los ingresos brutos el ejercicio habitual de una actividad por la cual se perciba como contraprestación de un ingreso. Datos: (CNCom., sala D, agosto 4­993. ­ Frigorífico y Matadero La Foresta S. C. A. c. Muncipalidad de Buenos Aires), JA, 1995­I­467.”
    “El nacimiento de la obligación de pago del impuesto sobre los ingresos brutos, no depende del cumplimiento o no del deber formal de empadronarse o de si la inscripción se realice voluntariamente, sino de la verificación del hecho imponible previsto en la ley. Unicamente podría tener relevancia a los fines de la aplicación de una multa por infracción a los deberes formales, pero en este caso el Fisco resolvió no hacerlo por lo que el argumento carece de todo sustento. Datos: (TFiscal Córdoba, junio 15 ­ 989. ­ Expreso Parmigiani Hnos., S. A.), LLC, 1989 ­ 985.”
    “Por la sola razón de medirse en base a los ingresos brutos del contribuyente la tasa no se transforma en impuesto, desde que ambos tributos se diferencian en cuanto al presupuesto de hecho adoptado por la ley para poder exigirlo: la prestación efectiva o potencial de una actividad de interés público que afecta al obligado, en el caso de la tasa; el hallarse en una de las situaciones consideradas por la ley como hecho imponible, en el caso del impuesto. Datos: (SC Buenos Aires, noviembre 28­995. ­ Nobleza Piccardo S. A. c. Municipalidad de General San Martín) DJBA, 150­1319.”
  • LA FORMULACION NORMATIVA
    Los textos actuales de las distintas legislaciones provinciales expresan mas o menos lo siguiente: “Por el ejercicio habitual y a titulo oneroso en la provincia... del comercio industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras o servicios, o de cualquier otra actividad a titulo oneroso, cualquiera sea el resultado obtenido y la naturaleza del sujeto que la preste, incluidas las cooperativas, y el lugar dondese realice (zonas portuarias, terminales de transporte, edificios y lugares de dominio publico y privado, y todo otro de similar naturaleza), se pagara un impuesto de acuerdo con las normas que establezcan en el presente capitulo”.

    Elementos integrativos del hecho imponible:
    1) Ejercicio de actividad
    2) Habitualidad
    3) Propósito de lucro
    4) Sustento territorial

  • BASE IMPONIBLE:
    La ley además de describir los hechos que darán nacimiento a la relación jurídica tributaria, estable la materia especifica que ha de servir para determinar el quantum de la obligación.
    La base imponible en el caso de los ingresos brutos esta dada por los ingresos brutos obtenidos del ejercicio habitual y a titulo oneroso de las actividades descriptas en el hecho imponible, a ella se aplicará la alícuota establecida por la norma tributaria lo que dará el monto de la obligación tributaria, tanto la base como la alícuota deben ser definidas por Ley en sentido formal, ello en cumplimiento del principio “Null.( “Si bien se trata de contribuyente que lleva libros ajustados a las disposiciones legales y que tanto ellos como otra documentación de la empresa fueron puestos a disposición de los funcionarios que realizaron la inspección, de tales elementos no surgen registraciones que posibiliten discriminar en forma fehaciente el lugar de comienzo y finalización de los viajes. Ello motiva que se aplique un criterio de presunción que considera datos ciertos para la obtención de la base imponible. Datos: (TFisc. La Plata, marzo 7 ­ 989. ­ Microómnibus Norte, S. A.), I, 1989­B, 1304.”)
  • CONCEPTO DE INGRESO BRUTO:
    Ingreso bruto gravado es aquel que constituya una contraprestación o retribución por el ejercicio de una actividad (habitual) sujeta a impuesto. Queda claro que no todos los ingresos quedan brutos son alcanzados por el impuesto, solo se gravaran aquellos que constituyan un pago, contraprestación, un precio derivados de la actividad gravada.
  • SUJETOS PASIVOS:
    1) Es contribuyente, o responsable por deuda propia aquel cuya situación encuadra estrictamente en el presupuesto definido por la ley como hecho imponible, sea que la ley lo mencione expresamente o no como tal.
    2) Son responsables por deuda ajena en las condiciones marcadas por la ley, el cónyuge, los padres, curadores y tutores de los incapaces, síndicos y liquidadores, administradores de sucesiones, y a falta de estos el cónyuge superstite y los herederos, los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, los administradores que estén en condiciones de determinar y pagar la deuda tributaria del ente obligado, los agentes de retención y percepción.
    3) Los responsables por deuda ajena deben cumplir también todas aquellas obligaciones impuestas para la determinación, verificación, fiscalización y pago de los tributos.
    4) Son responsables solidarias e ilimitadamente los que con dolo o culpa impidieren o dificultaren el control por la DGR y q quienes procuraren o ayudaren a suprimir o adulterar pruebas.
    5) Si un mismo hecho imponible es realizado por mas de una persona, todos son responsables solidarios.
    Debe tenerse en cuenta que no siempre, quien la ley indica como contribuyente es el que efectivamente paga el tributo, tal el caso de los responsables solidarios o los responsables por deuda ajena. En el primer caso la ley pone al lado del contribuyente a otro sujeto con las mismas obligaciones que él contribuyente, mientras que en el segundo la norma tributaria desplaza al contribuyente de derecho y pone en su lugar al de facto o de hecho.
  • SOBRE EL AUTOR:
  • *Guillermo R. Mulet es Abogado, Especialista en Derecho Tributario y Docente de la Cátedra de Derecho Tributario y Financiero de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Santa Fe (U. N. L.).

miércoles, 2 de septiembre de 2009

El Habeas Data como Protección de los Contribuyentes

  • por Guillermo R. Mulet

AGRADECIMIENTO ESPECIAL PARA EL DR. GUILLERMO MULET.
Estimados lectores, tengo el placer de anunciarles que el Dr. Guillermo Mulet ha tenido la gentileza de enviarme un artículo de su autoría, titulado "El Habeas Data como Protección de los Contribuyentes". Mi más sincero agradecimiento para el Dr. Mulet por haber tenido la amabilidad de permitirme publicar su Obra en "LA ACTUALIDAD DEL DERECHO".

  • Introducción:
  • Lamentablemente, las autoridades públicas a cargo de la recaudación de impuestos (nacionales, provinciales y/o municipales) parecen no entender que la evasión y elusión de impuestos es un problema mucho más complejo, que requiere de otras políticas tributarias, tendientes a crear una cultura tributaria, de donde surja el cumplimiento de las obligaciones fiscales, atacando las causas del no pago de impuesto (control de grandes evasores, lucha contra la corrupción gubernamental, eliminación de impuestos distorsivos, simplificación del régimen tributario, etc.) y no sembrando el terror entre los contribuyentes. Sin embargo, por los medios periodísticos, vemos a los distintos administradores amenazar a los contribuyentes con publicar información sensible de los mismos o simplemente haciendo públicos procedimientos que deberían estar reservados a la esfera de conocimiento de la administración tributaria.-
    Ello sin hacer mención al conjunto de normas antijurídicas sancionadas por las distintas administraciones tributarias que contribuyen a crear una suerte de estado de sitio fiscal, al decir del Dr. Rodolfo R. Spisso.
    El Citado autor, en su obra “Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria” Ed. Depalma, pág. 358, expresa al referirse a la política fiscal “El carácter errático e irracional del régimen tributario nacional, resultando de continuas modificaciones que se contradicen unas con las otras, periódicamente sancionadas, pone de manifiesto las bruscas oscilaciones de la política tributaria que sin rumbo fijo deambula de un extremo a otro, de una excesiva generosidad a un rigorismo carente de sustento jurídico, ético y moral”. Para continuar con el tema y demarcar las injusticias en materia tributaria expresa a modo de ejemplo: “… Y así, coetáneamente, mientras se permite al agente de retención que efectivamente ha retenido de terceros fondos que pertenecen al fisco, pueda regularizar su situación con remisión de intereses moratorios y punitorios y condonación de multas y de cualquier otra sanción, se aplican clausuras automáticas sin instrucción de sumario, coartando toda posibilidad de defensa de parte del imputado.-
  • La recopilación de datos por parte de la Administración Tributaria y la tutela de los derechos de los contribuyentes.-
  • El sistema de autoliquidación de impuestos, impone a las administradoras tributarias la verificación y control de los datos volcados por los contribuyentes en sus distintas declaraciones juradas. Esto, no sería un problema, sino fuera porque en nombre de la recaudación se violentan sistemáticamente todo tipo de derechos y garantías establecidas a favor de los administrados (Léase contribuyentes). Todas estas facultades, de las que se vale la administración tributaria para aplicar, percibir y fiscalizar los gravámenes, se encuadran en el poder de policía otorgado a tales efectos. Comparto la opinión de Gordillo, en cuanto el principio general debe ser la supremacía de los derechos individuales y la excepción las limitaciones y restricciones de ellos en virtud del referido poder otorgado en beneficio de todos los ciudadanos.-
    Así mediante las facultades inquisitivas del fisco, se recaba un sin numero información o datos de los distintos contribuyentes, provenientes de estos o de terceros.-
    El fisco en cumplimiento de sus tareas podrá (entre otras): citar al contribuyente, exigir la presentación de documentación, inspeccionar libros, anotaciones, papeles y documentos, solicitar copia de soportes magnéticos, información y/o documentación sobre los equipos de computación, solicitar oren de allanamiento y secuestro de documentación y obtener información de terceros.-
    Lamentablemente, muchas veces no se respeta el debido equilibrio que debiera existir entre las facultades de verificación y control del fisco en su legítima función recaudadora y el respeto a los derechos constitucionalmente otorgados a los administrados.-
    El Dr. Carlos María Folco expresa: “Para que la administración tributaria recaude y controle eficientemente a los contribuyentes, es necesario que cuente con adecuada información de terceros, de tal manera que le permita mantener actualizada sus bases de datos…” Procedimiento Tributario. Ed. Rubinzal Culzoni Editores.-
    Así la administración tributaria podrá requerir información de entes públicos, privados o particulares información sobre determinados contribuyentes, quienes a su vez tienen el deber de otorgarla ante el correcto requerimiento fiscal.-
    De allí y de otras facultades es que se nutre de información el fisco a los fines del cumplimiento de la fiscalización de los contribuyentes.-
    Toda esa información y/o datos recibidos en cumplimiento del poder de policía, salvo los datos meramente indentificatorios del contribuyente (Nombre y apellido, domicilio fiscal, categoría, C.U.I.T) deberán ser protegidos mediante el instituto del secreto fiscal, evitando así que la información conocida o brindada a la administración tributaria llegue a terceras personas.-
    En el congreso internacional de asociación fiscal, realizado en Barcelona en el año 1991, recomendó el respeto a la vida privada, instrumentando los procedimientos necesarios a los fines de resguardar la información obtenida y que la misma no llegue a terceros, respetando el secreto profesional e instando a que los administradores respondan por el uso indebido de la información en su poder.-
    Pero independientemente de la obligación de guardar secreto, instrumentada a través del instituto del secreto fiscal, existe otro medio idóneo que posee el contribuyente para resguardar la confidencialidad de sus datos.-
    Es a partir de la reforma constitucional del año 1994 que se incluye en el texto constitucional la figura del Habeas Data.-
    El habeas data se define como el derecho que le asiste a toda persona de solicitar judicialmente, la exhibición de los registros en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su familia, para tomar conocimiento de su exactitud, requerir su rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación.-
    Reza el artículo 43 tercer párrafo de nuestra Carta Magna “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de de los datos a ella referidos y su finalidad, que consten en registros privados y bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.-
    Mucho se ha dicho sobre la naturaleza jurídica del habeas data. Se lo ha definido como una subespecie de amparo, como una garantía, como amparo informático, etc.-
    Entiendo que en Argentina, el habeas data es un proceso constitucional autónomo y se define como un subespecie de amparo, que encuentra su autonomía en su fin especifico (Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo - Pág. 677 Ed. Astrea).-
    Siguiendo al Dr. Enrique M. Falcón podemos decir que el habeas data tiene cinco objetivos principales; a) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos; b) Que se actualicen datos atrasados; c) Que se rectifiquen los datos inexactos; d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros y d) Supresión del registro de la llamada información sensible.- ( Habeas Data y Agencias de Informes. Amparo. Habeas data. Habeas Corpus Tomo II, Pág. 178. Dr. Enrique M. Falcón- Ed. Rubinzal Culzoni).-
    Si bien como lo afirmara, el habeas data es un procedimiento constitucional, el mismo se haya reglamentado por la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.-
    El objeto de esta norma se encuentra descripto en el artículo primero de la norma y tiende a la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informe, para garantizar el derecho la honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43 , párrafo tercero de la Constitución Nacional.-
    Del objeto de la Ley se desprende que se encuentran perfectamente incluidas en la presente norma, las distintas esferas tributarias, nacionales, provinciales y municipales, en tanto poseen registro, archivos y bancos de datos de sus contribuyentes.-
    Por su parte, la ley define los datos, como toda información de cualquier tipo, referida a personas físicas o ideales, realizando una clasificación de los datos de suma importancia, entre datos sensibles y datos personales. Cabe mencionar que la enunciación que con respecto a los datos sensibles que realiza la norma no es taxativa, pudiéndose incluir entre estos, aquellos datos que lleguen a conocimiento del fisco y entren en la esfera protegida por el derecho a la intimidad o privacidad. (Verbigracia, información comercial que pudiera beneficiar a la competencia o impedir la realización de determinados negocios).-
    De lo dicho hasta aquí se desprende que la administración tributaria, independientemente del resguardo de la información a la que esta obligada por el secreto fiscal, también deberá cumplir con las previsiones de la Ley de Protección de Datos, en cuanto sus normas la alcancen.-
    El Habeas data como protección de los contribuyentes
    Como ya lo afirmáramos, el contribuyente posee la herramienta de habeas data a los fines de llevar adelante cualquiera de las conductas descriptas en la norma constitucional.-
    La ley de protección de datos, establece un sistema de consulta previa, otorgando al banco de datos o registro un plazo de diez días a los fines de brindar el informe al requirente. Entiendo que esta consulta debe ser facultativa del legitimado, atento a que sobrepasa la previsión normativa del artículo 43 de la Constitución Nacional y por ende resultaría inconstitucional. Sin perjuicio, de ello, si el afectado o legitimado del habeas data, entendiera que existe peligro en la demora, podrá recurrir igualmente ante juez competente a los fines de que mediante una medida cautelar se resguarde su derecho a la intimidad y privacidad, obteniendo la confidencialidad de los datos que de ella se registren, rectificación o supresión de los mismos.-
    La legitimación activa, esta dada por la propia norma constitucional, la cual manifiesta “que toda persona” puede interponer la acción. Por consiguiente se entiende que no solo será la persona física, sino que además podrán interponer la acción las personas de existencia ideal, con la sola limitación de que los datos se refieran a la parte actora.
    El artículo 34 de la Ley 25.326 (reglamentaria del habeas data) expresa con respecto a la legitimación activa “..que podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado… Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales o apoderados que éstas designen al efecto.”
    La legitimación pasiva esta programada para que la acción sea dirigida contra registros o banco de datos públicos, o los privados destinados a dar informes, quedando excluidos los archivos o bancos de datos para uso exclusivo de sus propietarios, por estar éstos amparados por el derecho a la privacidad (artículo 19 C. N.) y por la inviolabilidad de los papeles privados (artículo 18 C. N.). Por ello cualquier contribuyente, del cual se hallen registrados sus datos en la administración tributaria podrá interponer esta acción con el fin de acceder al registro de datos y obtener la información que de él se posea, en su caso solicitar la rectificación, corrección, eliminación y asegurar en su caso la confidencialidad de la misma.-
    A tal efecto la demanda deberá interponerse por escrito, individualizando de la mejor forma posible nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y en su caso el responsable del mismo. En el caso de los bancos, archivos o registros públicos bastará con mencionar el organismo del cual dependen.
    Dentro de los requisitos de admisibilidad de la acción se encuentra la necesidad de informar al juez las razones por la que se entiende que en los registros, bancos o archivos se encuentra la información referida al actor, los motivos por los cuales se cree que dicha información resulta discriminatoria, falsa o inexacta o confidencial.-
    Resulta interesante la facultad otorgada por el artículo 38 de la Ley 25326, en cuanto faculta al actor a solicitar que se anote en el registro, banco de datos o archivo, que la información contenida en éste se encuentra sujeta a proceso judicial. Ello notificará a cualquier persona que acceda a la información registrada que dicha información es susceptible de ser rebatida y que se encuentra cuestionada judicialmente.-
    Por otra parte, el mismo artículo faculta al juez de la acusa a ordenar el bloqueo del archivo referente al actor, siempre y cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información. Lamentablemente el legislador olvido establecer entre las condiciones que habilita el bloqueo del archivo la confidencialidad de la información. De igual forma, al ser norma reglamentaria de una garantía constitucional, la misma no puede ir más allá de ella, ni limitar los derechos establecidos por la norma de la Carta Magna, entendiendo que dentro de las razones que habilitan el bloqueo del archivo debe necesariamente incluirse la confidencialidad de la información.-
    Independientemente de la acción de habeas datas, presentada a los fines descriptos, ya sea como acción o como cautelar, si se comprobara que un funcionario público a violado el secreto impuesto a la información que se posea sobre el contribuyente o revelado datos que estuviera obligado a resguardar en la virtud de ley, su conducta podrá encuadrar en la figura típica de los artículos 157 o 157 bis del Código Penal, debiendo responder penalmente por su accionar.-
  • Conclusión:
  • I.- El habeas data es un proceso constitucional, una subespecie de amparo con un fin especifico.-
    II.- Constituye en un medio de protección del contribuyente, integrando el grupo de garantías tendientes a otorgar tutela efectiva a los mismos.-
    III.- Con el habeas data, el contribuyente podrá verificar los datos que con respecto al mismo posea la administración tributaria, lograr su corrección, eliminación, rectificación y/o su confidencialidad.-
    IV.- Verificada la violación del secreto fiscal y/o de la Ley 25326 (Protección de datos) podrá promover mediante denuncia penal y/o vista al fiscal el inicio del proceso penal, en virtud de lo prescripto en los artículos 157 y 157 bis, según el caso.-
  • Bibliografía consultada:
  • Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria. Protección del Contribuyente ante el Estado de Sitio Fiscal. Dr. Rodolfo R. Spisso. Ed. Depalma.-
    Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo- Dr. Nestor Pedro Sagues. Ed. Astrea.-
    Revista de Derecho Procesal – Amparo. Habeas Data Habeas Corpus- Habeas Data y Agencias de Informes- Dr. Enrique M. Falcón. Ed. Rubinzal Culzoni Editores.-
    La Violación del Derecho a la Intimidad a Través de la Informativa. Dres. Azpeitia Mariana A. y Azpeitia Juan José. Ed. Delta Editora S. R. L. CD-ROM. Doctrina Tomo 107 Folio 741.-
    Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino- Bidart Campos Germán J. Tomo VI Editorial Editar.-
    Habeas Data- Dr. Enrique M. Falcón- Ed. Abeledo Perrot.-