viernes, 23 de octubre de 2009

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO

EL SUPUESTO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CAMBIAR DE SEXO.
por AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.
1. El caso fallado.- Una persona de sexo masculino, cuarto de los hijos de un matrimonio marplatense, se sintió desde su primera infancia de sexo femenino, tuvo el comportamiento de tal, y desde la adolescencia usó vestimenta femenina, fue reconocida y tratada como mujer, y se hacía conocer por un prenombre propio de tal sexo.
A consecuencia de los inconvenientes derivados de la disociación entre su sexo legal y su sexo psicosocial, encaró un tratamiento hormonal y se sometió a dos intervenciones quirúrgicas: la primera la califica como un implante de mamas –en verdad, debe de haber sido el implante de una prótesis conformada por siliconas u otro material similar–, y la segunda una operación en las caderas tendiente a darles aspecto femenino; el procedimiento no estuvo exento de dificultades, ya que se produjeron procesos infecciosos postquirúrgicos. Sin embargo, a consecuencia de las experiencias traumáticas sufridas en esas intervenciones, no llegó a hacerse efectuar la definitiva, es decir, la denominada de “cambio de sexo” o de “reasignación sexual”, es decir, la ablación de los órganos sexuales externos correspondientes al sexo masculino y la formación de una seudo vagina; según los informes periciales, para ello sería necesario un tratamiento psicoterapéutico prequirúrgico.
En tal estado, promovió acción de amparo con el fin de obtener autorización judicial para realizar la intervención quirúrgica pendiente, así como la modificación de sus datos registrales en la partida de nacimiento, documento nacional de identidad y cédula de identidad, con el cambio del prenombre asignado al nacimiento por el que venía utilizando.
La sentencia dictada por el Juzgado Correccional de Mar del Plata –firme por la conformidad del Ministerio Público Fiscal–, a partir del reconocimiento de que en nuestro ordenamiento constitucional existen “derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano”, entre ellos el derecho a la identidad sexual, aceptó el principio de que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. Más aún: enunció una serie de derechos que considera que se verían vulnerados en caso de no admitirse la petición: derecho a la identidad personal, a la identidad sexual y a la verdad personal, al nombre, a la igualdad y a la no discriminación, a trabajar, a la seguridad social, a sufragar, a la salud integral y a una adecuada calidad de vida, a la intimidad y a un proyecto personal de vida, y al debido respeto de la dignidad personal. Invocó además el art. 19, inc. 4, de la ley 17.132, de vigencia en la Capital Federal pero que consideró analógicamente aplicable en las provincias, conforme al cual los profesionales de la medicina sólo pueden llevar a cabo intervenciones quirúrgicas modificatorias del sexo con previa autorización judicial. Sobre esas bases, a las que añadió la referencia al preámbulo de la Constitución en cuanto se propone afianzar la justicia, y el derecho a la autodeterminación basado en el respeto de las decisiones personales extraído del art. 19 de la Constitución, hizo lugar al amparo ordenando la rectificación de los prenombres y de la identificación del sexo en la partida de nacimiento, la expedición de un nuevo documento nacional de identidad y una nueva cédula federal de identidad que consignen el sexo femenino, y autorizó toda intervención quirúrgica tendiente a adecuar los órganos genitales externos a tal sexo, previa conclusión del tratamiento psicoterapéutico ya en desarrollo.

2. El problema de la transexualidad.- El transexualismo ha sido definido como “la sensación experimentada por un individuo normalmente constituido de pertenecer al sexo opuesto, con deseo intenso y obsesivo de cambiar de estado sexual, incluida la anatomía, para vivir bajo una apariencia conforme a la idea que él se hace de sí mismo”
[1]. El término habría sido utilizado por primera vez en 1949 por el médico Cauldwell y designado también como “disforia sexual” por Harry Benjamin en los Estados Unidos, país este donde médicos y juristas se dividen entre considerarlo como un trastorno de la sexualidad tratable inclusive por intervenciones quirúrgicas irreversibles, o bien como una elección de vida individual, un derecho fundamental discrecional, que debería llevar a excluir la opinión médica[2].
Si bien el primero es el criterio prevaleciente en Europa, se va aproximando a la unanimidad la creencia de que la única solución del problema está dada por el tratamiento hormonal y las intervenciones quirúrgicas destinadas a suministrar la apariencia externa del sexo deseado, lo que se revela en las legislaciones que los autorizan y reglamentan –citadas por el fallo comentado– y en la abrumadoramente mayoritaria doctrina europea y americana que aprueba la realización de tales procedimientos.
En nuestro país, pocas voces se han levantado contra esa mayoría, a pesar de lo cual es preciso reconocer que invoca argumentos no desechables. Así, sostiene Mizrahi con acopio de antecedentes y argumentos que no está aún demostrado que los tratamientos hormono-quirúrgicos logren la desaparición de los males, y que los transexuales operados mantienen importantes trastornos psiquiátricos que en ocasiones han conducido a psicosis más abiertas y aun a suicidios. Por tanto, no puede ser aquél el único tratamiento de la transexualidad sino que existen otros tratamientos psicológicos o psiquiátricos alternativos que privilegian la salud del afectado evitando intervenciones mutilantes de incierto pronóstico. El derecho a la salud implicaría en estos casos la obligación de la comunidad de dar la debida asistencia a enfermos afectados de psicosis, delirios o paranoias
[3]. En otros términos, no se trataría de adecuar la apariencia sexual de quien desea un sexo distinto del que tiene, sino de adecuar la psiquis del enfermo a la realidad de su verdadero sexo biológico.
Por su parte, Sambrizzi añade que, al ser el sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas no producen un cambio de sexo
[4] , y Rivera agrega que a pesar del burdo cambio de apariencia, tal cambio no se produce pues ni el hombre convertido en mujer puede gestar ni la mujer convertida en hombre puede tener relaciones sexuales normales[5].
Comparto todas esas afirmaciones. En realidad, parece difícil reconocer que los tratamientos hormonales y la modificación de los órganos sexuales externos impliquen un cambio de sexo o una reasignación de sexo. Lo cierto es que si media ablación de las gónadas, no se cambia de un sexo a otro sino que se pasa a ser una persona asexuada. No existen elementos que indiquen con precisión si tras la intervención quirúrgica es necesario continuar indefinidamente el tratamiento hormonal. Parecería que fuese así, ya que no existen órganos que secreten las hormonas correspondientes al “nuevo sexo”; y, si la respuesta es afirmativa, para mantener la sexualidad deberán afrontarse todos los inconvenientes derivados de esa continuación, que al menos en el caso de su aplicación a mujeres menopáusicas la ciencia médica viene indicando que debe ser limitada en el tiempo so riesgo de ser cancerígena. Para que pudiera hablarse efectivamente de cambio o reasignación de sexo sería necesario el trasplante de gónadas del sexo elegido, lo que al parecer no ha sido hasta hoy intentado pero que los continuos avances de la tecnología no permiten descartar.

3. Un caso parecido en la Corte Europea. – Un caso fallado no hace mucho tiempo por la Corte Europea de Derechos Humanos no es idéntico pero tiene algunos puntos en común con la decisión del juez marplatense.
Una persona nacida en Lituania en 1978 fue inscripta como mujer con un prenombre correspondiente a su sexo. Al sostener que desde temprana edad había tenido conciencia de que su sexo mental era masculino, se producía un conflicto entre éste y el sexo genital. Por ello, en 1997 consultó sobre la posibilidad de reasignación de sexo a un microcirujano, quien la derivó a una consulta psiquiátrica, la cual comprobó la transexualidad e indicó un tratamiento hormonal de dos meses en vista a una eventual reasignación quirúrgica de sexo. Posteriormente, requirió al Ministerio de Salud que le clarificara las posibilidades legales y médicas de realizarla. Dicho Ministerio le respondió que había sido creado un grupo de trabajo para analizar dicho tema, y que le serían informadas sus conclusiones. Sin respuesta, en 1999 su médico generalista rehusó prescribirle una nueva terapia hormonal en razón de la duda existente sobre la posibilidad de reasignación de sexo según el derecho local, motivo por el cual lo continuó extraoficialmente por considerar que para la intervención era necesario prolongarlo durante dos años. En el mismo año requirió el cambio de prenombre en documentos oficiales, lo que le fue negado. Sin embargo, la Universidad de Vilna admitió su registro como estudiante de sexo masculino con el nombre que pretendía adoptar, lo que hizo por motivos excepcionales puramente humanitarios pese a las indicaciones de su certificado de nacimiento y su pasaporte. En mayo de 2000 se sometió a una cirugía de remoción de las mamas, acordando con los médicos que una cirugía total se llevaría a cabo una vez que fuera promulgada una legislación que regulara las condiciones apropiadas para hacerlo y el procedimiento a seguir. En el mismo año obtuvo un cambio de prenombres en su certificado de nacimiento y su pasaporte adoptando otros de origen eslavo que, a diferencia de los lituanos, no revelan el sexo, pero continuó siendo mujer para la ley local.
El 18 de julio de 2000 fue sancionado el nuevo código civil lituano, que entró en vigencia el 1 de julio de 2003, cuyo artículo 2.27, § 1, dispone que una persona mayor de edad no casada tiene derecho al cambio de designación del sexo en los casos en que ello es posible según opinión médica, si lo solicita por escrito, y cuyo § 2 añade que las condiciones y el procedimiento para el cambio de designación de sexo deben ser prescriptas por la ley. Una resolución del Ministro de Justicia del 29 de junio de 2001 permitió el cambio de designación de sexo, de nombre y apellido, después de una operación de reasignación de sexo; lo mismo se dispuso en la ley de pasaportes de 2003 con relación a dichos documentos. Sin embargo, el proyecto de ley de reasignación de sexo preparado por el grupo de trabajo del Ministerio de Salud y remitido por el gobierno al parlamento en 2003 no fue tratado por éste. Otra resolución del Ministerio de Salud del 6 de septiembre de 2001 fijó las condiciones en las cuales pacientes radicados en Lituania podían someterse a tratamientos en el exterior que fueren necesarios para ciertas enfermedades y que no estuvieran disponibles en el país, si lo aprobaba una comisión de expertos designada por dicho ministerio, caso el cual el costo del tratamiento sería cubierto por el fondo de seguro de salud. Luego, una decisión de la Corte Constitucional del 8 de agosto de 2006 facultó a los tribunales a llenar las lagunas existentes en la legislación cuando ello fuere necesario para la protección de los derechos y libertades de un individuo en particular.
Al responder el requerimiento, el gobierno lituano alegó que el peticionante no había agotado las vías locales para obtener el reconocimiento de su derecho, defensa que fue rechazada por la corte, la cual consideró que aquél no había encontrado ningún remedio disponible para él en el orden local.
En cuanto al fondo del asunto, la corte consideró violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto asegura el respecto a la vida privada
[6]. Para ello enfatizó la obligación positiva de los estados de asegurar el respeto a la vida privada, incluido el respeto de la dignidad humana y de la calidad de vida en ciertos aspectos. Recordó varios precedentes en los cuales había aprobado medidas de reconocimiento y protección de los derechos de los transexuales conforme al mencionado art. 8, y que a pesar de reconocer cierto margen de apreciación de los estados en esta materia, les había impuesto implementar el reconocimiento del cambio de sexo tras la intervención quirúrgica de readaptación[7].
Sin embargo, en ese caso advirtió que se trataba de otro aspecto de los problemas enfrentados por los transexuales, ya que si bien el derecho lituano reconocía el derecho de cambiar el sexo y el estado civil, existía un vacío legislativo en cuanto a la regulación de la cirugía de reasignación de sexo que impedía al requirente obtener su realización, por lo que, en su posición intermedia de transexual prequirúrgico, no se había completado la atribución del sexo femenino en su documentación. Por ello, como solución de urgencia, juzgó que la intervención podía ser hecha en el extranjero a cargo total o parcialmente del estado. Tomó para ello en cuenta el lapso transcurrido sin que la legislación pendiente hubiera sido dictada así como el hecho de que por haber sólo unas 50 personas en la misma situación en el país, ello no implicaría una carga presupuestaria excesiva. Por tanto, ordenó al estado lituano dictar la legislación complementaria dentro de los tres meses de convertirse en definitiva la sentencia, y a pagar 40.000 euros en concepto de daño material y 5.000 euros por daño moral.

4. Los argumentos básicos de la sentencia comentada. – En ausencia de legislación nacional que regule la materia, la sentencia aplica por analogía la legislación local de la Capital Federal y diversos derechos que considera emanados directa o indirectamente de la Constitución nacional.
Resulta fundamental en el caso la determinación de si en realidad de los textos constitucionales, sea directamente o por remisión a las convenciones internacionales, se desprende el derecho del transexual de obtener la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para dar a sus órganos genitales la apariencia del sexo opuesto al suyo, ya que considero un error –por más que haya incurrido en él el tribunal europeo– considerar que el sexo en sí cambie. A tal fin, examinaré los derechos invocados.
a) Derecho a la identidad personal. – No veo que el derecho a la identidad personal esté afectado por la falta de realización de las operaciones quirúrgicas destinadas a modificar el aspecto externo de los órganos sexuales o aun de las formas corporales. No se niega la identidad del demandante: simplemente se trata de un varón, y su identidad es, por lo tanto, masculina.
b) Derecho a la identidad sexual y a la verdad personal. – Por la misma razón, no está en juego la identidad sexual de la persona, que nació varón y no se ha alegado que exista en él ninguna deficiencia orgánica que ponga en duda el sexo con el cual nació. Por cierto que puede fundarse en diversas cláusulas constitucionales y convencionales el derecho a la identidad sexual; pero ese derecho no puede consistir sino en el derecho del varón de ser tratado e identificado como varón, y el de la mujer de ser tratada e identificada como mujer. Los procedimientos hasta hoy realizados sólo modifican las apariencias, de tal modo que para fundar constitucionalmente su reconocimiento no habría que referirse a “identidad sexual” sino a “identidad de apariencia sexual”, que puede llegar a aceptarse cuando la vía quirúrgica ha finalizado mas no para justificarla y autorizarla, pues a mi juicio para esto se requeriría una opinión médica seriamente fundada, definitiva y unánime.
En otro aspecto, no es comprensible de qué se trata cuando el magistrado alude al derecho “a la verdad personal”.
c) Derecho al nombre.- Tampoco se halla violado el derecho al nombre, ya que el nombre del reclamante es el que figura en su documentación, sin que se lo haya privado de él ni se haya puesto obstáculo alguno a su uso.
d) Derecho a la igualdad y la no discriminación.- Del mismo modo, no está violado el derecho a la igualdad, que no significa igualdad absoluta para todos sino igualdad en las mismas circunstancias. No se invoca discriminación alguna concreta, pues no se lo aparta de ningún derecho que sea reconocido a otros, ni se dice cuál sería la norma discriminatoria.
En tal sentido, debe recordarse que desde los albores de su organización la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución
[8].
e) Derecho a trabajar y a la seguridad social.- Tampoco se ha alegado que el derecho del peticionante a trabajar le haya sido negado por nadie, ni que esté imposibilitado de ejercerlo, ni que se le hayan negado derechos derivados de la seguridad social.
f) Derecho a la salud y a una adecuada calidad de vida.- Igual ausencia de afectación se produce con respecto al derecho a la salud, pues el reclamante no padece otros trastornos más que los derivados de su sentimiento de pertenecer a un sexo distinto del que tiene, los que quizás habrían podido ser paliados mediante un tratamiento psicoterápico distinto. Consecuentemente, la adecuada calidad de vida puede resultar o bien del tratamiento quirúrgico o bien de la psicoterapia, según la ciencia médica aconseje en cada caso en términos que resulten convincentes para los jueces.
g) Derecho a la intimidad y al proyecto personal de vida.- La aplicación analógica de la norma local de la Capital Federal demuestra que no existe intimidad que deba ser protegida en el caso. Precisamente, el requerimiento legal de autorización judicial para la intervención saca el tema de la esfera de la intimidad para hacerlo entrar en el conocimiento de un grupo, por lo menos un grupo reducido, de personas; y la intervención de un tercero, el juez, admite la regularidad de la supuesta invasión de la intimidad. Nada menos íntimo que necesitar autorización judicial para determinado tratamiento. Resulta contradictorio, pues, invocar el derecho a la intimidad y aplicar una norma legal que lo desconoce.
h) Derecho al respeto a la dignidad personal.- No parece que la dignidad personal esté afectada por la atribución del verdadero sexo de la persona en la documentación, al menos mientras no se haya completado el tratamiento quirúrgico que –como más arriba expresé– por el momento no puede servir más que para destruir los órganos sexuales reemplazándolos por un armazón artificial que sólo imita la realidad del sexo al que se aspira, pero no la crea.
En suma, la sentencia no demuestra que exista un derecho constitucional al “cambio de sexo” o “reasignación de sexo”, a más de incurrir en exageraciones respecto de los derechos individuales e incoherencia de ideas. Así, la incoherencia resulta palmaria cuando se admite que la decisión “compete en última instancia a la propia persona transexual” (considerando X) o se invoca la autonomía personal (considerando XV), pero se aplica la ley que para la intervención requiere autorización judicial, con lo que se admite que la autonomía personal no juega ya que la última instancia es la judicial. O cuando se enuncia una serie de derechos de contenido impreciso que se pretenden constitucionalmente consagrados (considerando IX). No menos contradictorio resulta el dictamen pericial transcripto en el considerando XVI, en cuanto, con vocabulario marítimo, afirma que “atento las experiencias traumáticas sufridas en intervenciones quirúrgicas previas por la persona amparista, resulta imperioso un abordaje psicoterapéutico prequirúrgico en el momento oportuno”. ¿No habrá sido que el “abordaje” fuera necesario, en cambio, para adecuar el sexo psicológico al biológico?
No hay, pues, derechos fundamentales
[9] en juego. Solamente existe un problema legislativo que es el que debe ser solucionado con base en la luz aportada por la ciencia médica. No es buena técnica interpretativa la de aplicar las normas constitucionales a todo, reduciendo la labor a consagrar el gusto del intérprete más allá de lo que el legislador resuelva en ejercicio de sus facultades; de lo contrario, en lugar de hacer respetar la Constitución, se la baratea destinándola a fundamentar opiniones personales que pueden no ser compartidas sin desmedro de derecho alguno.
Es que exacerbando el valor de la voluntad individual o del “proyecto personal de vida” puede llegarse al extremo de autorizar a quien siente el deseo irrefrenable de ingerir carne humana –que puede ser una psicopatía tanto como la del transexual– a destruir la vida de sus semejantes para poder alimentarse.
En suma, a mi juicio no existe. un derecho fundamental basado en la Constitución de elegir libremente el sexo. No puede existir un derecho al “cambio de sexo”, que por el momento es imposible, ni se puede aceptar que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, o del respeto al proyecto personal de vida o de la dignidad personal, se reconozca un derecho de los individuos de modificar su apariencia sexual a piacere, y para ello mutilarse. Sólo una fundada, convincente e incontrovertible opinión médica es capaz de dar pie a la autorización judicial que la ley vigente en la Capital requiere; no la voluntad individual omnímoda.
En definitiva, el derecho que realmente debe hacerse efectivo es el derecho a la salud, que no se preserva acatando sin discusión el derecho del paciente sino asegurándole el auxilio de la medicina, que no puede prestarse únicamente mediante la castración.

5. La solución jurídica del caso.- Excluida la existencia de un problema constitucional, todo se reduce a la solución jurídica que habría debido darse al caso.
Dos fueron los requerimientos formulados por el peticionante: la modificación de su documentación identificatoria y la autorización para completar la cirugía de “reasignación de sexo”, vale decir, la artificial creación de una morfología que dé a sus órganos sexuales la apariencia de sexo femenino.
Sin duda, no existe en el país legislación que regule el fenómeno de la transexualidad. Pero ello no excluye a los jueces de la obligación de fallar en los asuntos que se les sometan, conforme al art. 15 del Código Civil, según el cual “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”, y al art. 16, que establece que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Tampoco media duda acerca de que ni en la Nación, ni en la provincia de Buenos Aires, existen leyes análogas. Luego, el magistrado partió de un buen razonamiento cuando invocó la disposición legal que, en la Capital Federal, requiere autorización judicial para la realización de intervenciones quirúrgicas de modificación de los órganos sexuales. Pero tal disposición no da pauta alguna acerca de cuándo la autorización ha de ser dada, por lo que en ausencia de principios generales del derecho el problema puede ser solucionado únicamente mediante el buen tino de los jueces. Para ello deberán apreciar si realmente no existe para el paciente otra solución que no sea la destrucción de sus órganos sexuales; y, muy especialmente, si la opinión médica que avala el pedido proviene de profesionales de probidad reconocida y no de alguna organización que persiga como fin esencial la obtención de lucro mediante la recomendación de procedimientos quirúrgicos que podrían ser innecesarios o contraproducentes.
Supuesto que la intervención ya hubiera sido realizada, fuese en el país o en el extranjero, habría sido factible que se admitiese la rectificación del nombre y los documentos ya que, al ser aquélla irreversible, no habrían podido restablecerse los órganos correspondientes al sexo verdadero, situación en la cual puede ser necesario atribuir al sujeto así recompuesto el sexo aparente a fin de no causarle dificultades de ninguna índole por la contraposición entre lo que resulta de los documentos y la apariencia física. De tal manera, puede llegarse a la solución de la corte europea, que –siempre partiendo de la base de que la transexualidad está admitida y regulada por la legislación local– considera que los Estados quedan obligados a reconocer al transexual operado su sexo aparente.
Obsérvese que lo más lejos a que ha llegado dicho tribunal internacional es, en la sentencia antes reseñada, a ordenar –siguiendo el camino ya trazado por pronunciamientos anteriores– que se hagan efectivas las medidas necesarias para contemplar el reconocimiento ya realizado por la legislación local, en el caso el código civil, mas no a consagrar tal reconocimiento. En definitiva, a integrar la autorizada modificación sexual, como –por ejemplo– permitiendo al transexual casarse con su sexo aparente o lograr los beneficios de la seguridad social correspondientes a éste. Sin embargo, por el momento no existe en nuestro país legislación de ninguna índole que disponga y regule tal reconocimiento, con lo que lo pretendido no es completarlo sino directamente reconocerlo. Y el peticionante no parece haber alegado que el tratamiento quirúrgico le haya sido negado sino simplemente que necesita un previo tratamiento psicoanalítico para vencer el terror que le produce el enfrentar la nueva cirugía destructiva frente a los inconvenientes que tuvo que soportar derivados de las operaciones estéticas anteriores. Obsérvese que el propio dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad de Mar del Plata reconoce la existencia de casos en que la irreversibilidad física puede no ser pertinente por razones serias, como en las situaciones traumáticas previas que infunden gran temor frente a la vaginoplastia, como parece ser el caso sometido a decisión judicial. Parece indudable que una intervención radical es mucho más grave que las ya realizadas, como también que no es necesaria la autorización judicial para un tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicoterapéutico de ninguna índole.
En el caso, pues, la prematura modificación de la documentación de identificación personal únicamente conduce a reconocer sexo femenino a un individuo que resulta tener la apariencia de un híbrido o hermafrodita, con testículos y pene, y a la vez con aparentes mamas y estética femenina en los glúteos. Adviértase que el cambio de documentación es inmediato, mientras que la cirugía posterior es hipotética pues está sometida a varias condiciones: que la psicoterapia se realice, que tenga resultado, y que el individuo persista en su voluntad de destruir sus órganos sexuales para quedar sin órganos internos masculinos ni femeninos, sometido quizás a un tratamiento hormonal perpetuo de inciertos resultados, y con órganos externos parecidos, nunca iguales, a los del sexo al cual no pertenece.
Lo expuesto me convence de que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente.

Augusto César Belluscio

[1] Penneau, Jean, Corps humain, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2005, nº 300.
[2] Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, Éditions Législatives, Paris, vº Transsexualisme, nos. 1 y 2.
[3] Mizrahi, Mauricio L., Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, 2005, y El transexualismo y la bipartición sexual humana, La Ley¸2005-C, 1476.
[4] Sambrizzi, Eduardo A., Transexualismo: una sentencia cuestionable, El Derecho, 224-787.
[5] Rivera, Julio César, Transexualismo. Europa condena a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia, El Derecho, 151-915.
[6] En su parte pertinente el art. 8 dispone:
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.
1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada...
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para ... la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

[7] Goodwin c/ Reino Unido, causa 28957/95 del 11/7/2002, que admite el derecho de casarse con el nuevo sexo. Véase mi comentario Transexualidad. Derecho de los transexuales de casarse, en La Ley, 2003-B, 1296.
Van Kück c/ Alemania, causa 35968/97, del 12/6/2003. Descalifica la decisión de los tribunales alemanes que había negado el reembolso de los gastos de conversión sexual hechos en el extranjero por estimar que no estaba demostrado que el procedimiento quirúrgico hubiera sido el único posible en el caso.
Grant c/ Reino Unido, causa 32570/03, del 23/5/2006. Descalifica le negativa de reconocer el derecho de un transexual varón-mujer de obtener pensión de retiro a la edad de 60 años, fijada a tal fin para las personas de sexo femenino.
[8] Corte Suprema, Fallos, 123:106, 127:167, 182:398, 236:168, 273:228, 295:455, 306:1560, 318:1256, y causa C.623.XLI, del 6/11/2007.
[9] Utilizo conscientemente la expresión “derechos fundamentales” en lugar de “derechos humanos” porque, a mi juicio, ésta nada define ya que todos los derechos de las personas físicas son derechos humanos. En cambio, cabría distinguir entre derechos fundamentales protegidos por la Constitución y otros derechos que resultan simplemente de la legislación, es decir, que el legislador es libre de admitir o de rechazar.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Afortunadamente las legislaciones aprobadas en los diferentes paises, se basan en la necesidad social de atención a la ciudadanía sobre la realidad en si misma, y no en las opiniones personales de nadie por legítimas que éstas sean.
Tendremos en cuenta, digo; que las opiniones personales de las personas transexuales también son legítimas y deben influir necesariamente en el legislador, aunque de una minoría se trate.
El legislador, en principio, debe (esa debiera ser su obligación) resolver problemas sociales; no crearlos.
Dígase lo que se diga, hoy en día en la mayoría de los paises con Estado de Derecho (de los otros ni hablo), las personas transexuales siguen siendo discriminadas por su identidad sexual, de género o como cada cual quiera llamarlo. Un Estado de Derecho se hace precisamente cuando las garantías Constitucionales son escrupulosamente cumplidas.
Puedo respetar (aunque desde luego no la comparta), la opinión de que algunas personas desconocedoras de la realidad transexual, o bien médicos de entornos cristianos; puedan decir que es más fácil llevar tu cerebro a tu cuerpo, que lo contrario. Pero la realidad, en transexualidad, dicta lo contrario en más de 60 años de experiencia en la medicina moderna.
En el ámbito personal cada cual es libre de pensar lo que estime oportuno. A eso se le llama libertad individual; faltaría más.
Y si uno piensa que una persona no tiene derecho a "reasignarse" como su transexualidad dice, allá con su conciencia como Ser Humano. Pero deberá de entender que la ciencia médica, la sociedad, los legisladores y la propia jurisprudencia derivada de esa legislación vaya por otro camino: es decir, la protección para todos y no solo para el que piense como yo. Un buen punto de comienzo para vivir en una democracia, respetuosa con los Derechos Humanos.
Y por favor; lo de las gónadas, fenotipos y cromosomas lo sabemos de sobra (desde la secundaria); ahora entérese usted donde radica el problema transexual; tanto en el ámbito médico como en el social.
Como dije antes su opinión es legítima (equivocada para mi, pero legítima); ahora espero que aunque mi opinión le parezca errónea, la legitime también.

Carolina Meléndez. Arucas Las Palmas

Andrea dijo...

Carolina: Respeto profundamente su opinión. Es mi intención aclararle que el artículo no es de mi autoría, tal como se expresa en el encabezado del mismo. También respeto prufundamente la opinión del autor. Este Blog es pluralista y todos pueden opinar, siempre sobre la base del "respeto" y "las buenas costumbres".
Por otra parte, me parece que el artículo intenta describir un posible error eventualmente "técnico jurídico", pero considero que no tiene intenciones degradantes.
Cordiales saludos.