martes, 10 de noviembre de 2009

CUANDO LOS DELITOS COMUNES SE “INFORMATIZAN”

  • por BILBAO, Jorge Luis
  • Universidad Nacional de Mar del Plata

INTRODUCCION
No se puede decir que, transcurrida casi una década del Siglo XXI, la masificación de Internet haya llegado a su techo; sin embargo, se abre paralelamente un nuevo medio, un nuevo recurso que también se incrementa día a día para generar impunidad en materia delictiva.
Si bien las posibilidades que ofrece un sistema como Internet para la perpetración de delitos resulta harto extensa, me interesa hacer hincapié fundamentalmente en un caso concreto: los sitios de subastas.-

A fines de la década del 90 surgieron en nuestro país sitios de subastas electrónicas, a semejanza del fenómeno E-Bay[1] que se venía desarrollando tanto en Europa como en los Estados Unidos; si bien estos sitios hoy por hoy carecen de la repercusión que tuvieron en sus primeros años, son uno de los medios más utilizados para la adquisición de productos por Internet.
No obstante que estos sitios constituyen una alternativa lícita a los fines económicos de quienes desean comercializar sus productos, abren también la posibilidad de proveerse de los elementos necesarios a quienes tengan como intención la comisión o el ocultamiento de un delito, sin dejar rastro alguno de su persona y en la más absoluta impunidad.
Los elementos que se pueden adquirir son de lo más disímiles, inhibidores de señal de celular, armas blancas, elementos de aire comprimido, celulares, líneas para estos, etc.
También es plausible la comercialización de productos de origen delictivo, ya que la comercialización no se reduce únicamente a productos nuevos sino también usados, lo que permite deshacerse de cualquier elemento producto de una sustracción en escaso tiempo.

Como hemos dicho en otro lado[2], el marco legal en nuestro país resulta insuficiente ante el fenómeno de Internet, no sólo en materia de criminalidad electrónica sino en áreas como el derecho civil, comercial, administrativo entre otras.
Ahora bien, ¿es posible instrumentar medios adecuados para evitar la criminalidad electrónica en sus distintas facetas y proveer de seguridad a las operaciones comerciales que se realizan? Ello es lo que trataré de analizar en el presente trabajo, haciendo hincapié en los sitios de subastas.

LA VENTA DE BIENES DE ORIGEN DELICTIVO
Señale ut supra, que los portales de subasta de Internet permitían tanto adquirir elementos para la comisión de delitos como también la venta de bienes provenientes de estos. En este último supuesto, creo que el accionar encuadra perfectamente en la figura establecida por el Art. 173 Inc. 9 in fine del Código Penal en cuanto establece: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: “…el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…”, configurando, prima facie, concurso real en los supuestos de hurto o robo.

En otras palabras se trata de un caso típico de estelionato; en nuestro caso particular, quien ingresa en carácter de adquirente en el sitio de subastas, lo hace creyendo que adquiere un bien que pertenece al vendedor, si bien la forma habitual en que puede constituirse el ardid o engaño al que hace referencia el tipo sería por comisión, comparto las consideraciones de Donna[3] cuando señala, citando a González Rus, que el delito también podría configurarse mediante la modalidad de comisión por omisión en los casos de silencio ante la procedencia del bien.-

Podría decirse entonces que los anuncios utilizados en los sitios de subastas pueden erigirse como formas engañosas, provocando de este modo que el comprador adquiera un producto desconociendo su procedencia delictiva.

También, en referencia al estelionato, me interesa hacer la salvedad en cuanto a la discrepancia con cierta jurisprudencia[4] que ha entendido que la venta de un automotor robado no configura estelionato sino estafa, porque no se puede hablar de “venta” en los términos del Art. 1 Dec-Ley 6582/1958, dado el carácter traslativo de la inscripción registral. Como señalé, no comparto este criterio, ya que la acción típica de vender un bien ajeno, no se refiere a la venta en el sentido estricto del derecho civil y a la tradición para el perfeccionamiento de la misma, sino que resulta evidente que se hace referencia a la celebración del contrato de compra-venta como bien señala Donna[5].

Más vale agregar, que el estelionato no es la única modalidad que puede adquirir la comisión de delitos mediante los sitios de subasta, también puede prestarse a la comisión del delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, en varias de las diversas modalidades que éste puede adquirir, así establece el Art. 277:
“…1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. FAVORECIMIENTO PERSONAL

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. FAVORECIMIENTO REAL

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. RECEPTACION

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito…”

Como vemos, no sólo existe la posibilidad de deshacerse del producto delictivo por motu propio, sino que también es posible contribuir al accionar ajeno.
El primer presupuesto para todos los casos enumerados en el Art. 277 es la existencia de un delito previo, es indistinto que éste se trate de un delito doloso o culposo.
Si bien el supuesto del apartado A) no parece, realmente ser una de las posibilidades que podrían acaecer a través de lo sitios de subasta, puesto que ayudar a eludir investigaciones o a sustraerse por medio de un sitio de subastas en Internet no parece lo más factible, no sucede lo mismo en el caso de los apartados B), C) y E). En estos supuestos, los sitios de subasta constituyen un medio realmente idóneo para la comercialización de productos de origen delictivo por interpuestas personas.
En el caso puntual del apartado B), parecería que los sitios de subastas a través de Internet son una puerta abierta para deshacerse del producido a través del delito, sea bajo la figura del estelionato como analicé ut supra, pero también personas que se dediquen directamente a lograr dicha finalidad, con dedicación exclusiva a la venta de éste tipo de productos a través de Internet, resultando impunes, siendo este el actuar propio de quien contribuye a encubrir un delito sin participación en el mismo.
Más complejo, pero no menos viable resulta el supuesto establecido por el apartado C), sobre todo en cuanto a la acción típica de “adquirir”, obviamente en este caso, surgiría la particularidad de que quien adquiere un bien producto de un delito, con conocimiento de ello, elimina la figura del estelionato analizada anteriormente, puesto que aquí no está presente el ardid o engaño requerido para dicha figura.
Por último, el apartado E) del primer inciso, se relaciona con los anteriores, aunque en este caso quien encubre no actúa autónomamente, sino que por lo contrario lo hace en carácter de auxiliar del autor o al partícipe asegurándolo o ayudándolo a obtener un provecho de lo obtenido en el delito o bien asegurando dicho producto.
En definitiva nos encontramos con la posibilidad de favorecimiento personal o real, de receptación y de aseguramiento del producto del delito.
Más dudas surgen en el caso del inciso 2º, que se relaciona con el apartado C) del inciso 1º, puesto que dado el medio de comunicación utilizado y los engaños a los que se pueden prestar las publicaciones en los sitios de subastas ¿cuándo realmente puede sospechar quien adquiere un producto que este tiene origen delictivo? Se trata aquí de una figura atenuada para cuando no hay certeza real del origen del bien por parte de quien lo adquiere, y que anticipando la punibilidad se sanciona la mera sospecha, ello a partir de una fórmula sumamente amplia en cuanto se hace mención a las “circunstancias”.

En síntesis, los sitios de subastas a los que vengo haciendo mención pueden ser medios idóneos para la comisión de delitos comunes, o mejor dicho para su perfeccionamiento, para su impunidad y para dificultar las tareas de investigación de los mismos.

LA ADQUISICIÓN DE BIENES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS
Si bien la venta de bienes de origen delictivo parece no presentar problemas para su análisis, ya que como he señalado constituiría un caso típico de estelionato o, llegado el caso de encubrimiento, la adquisición con fines delictivos si presenta aristas harto más complejas.
Buscar punir a quien adquiere un bien en Internet resulta la mayor aberración y ataque indiscriminado a los principios más elementales del derecho penal. Es evidente, que en el camino que constituye el iter criminis, la adquisición de elementos que permitirán facilitar la consumación de un delito entra en la categoría de actos preparatorios, actos los cuales, salvo contadas y cuestionables excepciones, quedan exentos de la ley penal.
Es el acto preparatorio la primera manifestación externa tendiente a la comisión de un delito, aunque autónomamente no pueda configurar éste, ni siquiera al grado de tentativa. La fórmula del Art. 42 sienta un principio irrefutable a lo señalado, para que haya tentativa debe haber al menos comienzo en la ejecución de la conducta típica; siendo innecesario por la claridad del tema y porque sería harto extenso, hablar de las diferentes teorías referidas a actos preparatorios.
Resulta evidente que quien adquiere lícitamente un producto por un portal de Internet no puede ser, siquiera, susceptible de una anticipación punitiva[6] como excepción al principio sentado por el Art. 42 C.P. Incluir este accionar dentro de una conducta penalmente típica, implicaría que el ejercicio del poder no respete los principios más elementales de la vida democrática y las libertades básicas del conjunto de los habitantes; violatoria de los derechos más elementales a comerciar, a ejercer industria lícita, a usar y disponer de su propiedad, en definitiva a todo el plexo de derechos y libertades que tan acertadamente otorgaron los constituyentes.

Es evidente que, quien adquiere un arma mediante un portal de Internet, no se acerca a la consumación del delito, pues como dice Zaffaroni, el plan concreto del autor[7] establece un límite subjetivo al elemento objetivo que se requiere para que se configure, al menos, la tentativa, siendo éste la proximidad inmediata a la finalidad que persigue el delincuente desde el punto de vista de un tercero.
Dicho de otro modo, quien adquiere un producto por medio de Internet no realiza una acción punible, puesto que no existe siquiera un comienzo en la ejecución de la conducta típicamente delictiva.

LOS USUARIOS Y LA INFORMACION PERSONAL
Ahora bien, he analizado las dos facetas que, en los sitios de subastas en Internet, pueden resultar medios idóneos para la ejecución de delitos; señalé también que la venta de bienes de origen delictivo configuraba el delito de estelionato y, en algunos casos de encubrimiento, mientras que la adquisición resultaba más complejo por tratarse de actos preparatorios. Sin embargo, no creo que haya obstáculo alguno que permita la individualización de quienes lleven a cabo operaciones de compra y venta mediante Internet; puesto que como todos sabemos, los derechos constitucionales no son absolutos sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; es decir, el derecho a comerciar con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, debe sujetarse a normas, y de hecho existen el Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia, la ley de Lealtad Comercial, por sólo citar algunos ejemplos.
Entonces vale preguntarse, ¿podría reglamentarse vía ley formal la actividad de estos sitios sub examine? ¿Podrían los responsables de estos sitios tomar medidas tendientes a individualizar a sus usuarios? La respuesta afirmativa no se hace esperar, de hecho, existen sitios como el portal del Diario La Nación, que exigen que el usuario ingrese su Documento de Identidad, a los fines de evitar números duplicados. También, en otros países, como en el caso de España, se ha incorporado el “documento digital”, el cual permite dar seguridad entre otras cosas al comercio electrónico[8].

La registración de usuarios en los tres portales de subastas más utilizados y visitados del país reviste un procedimiento similar; se solicitan al futuro usuario: nombre, apellido, ciudad, provincia, teléfono, apodo, clave y dirección de correo electrónico. No obstante, el portal “Masoportunidades.com”, ofrece una categoría de usuario “certificado”, el cual posee requisitos más amplios como la de declarar número de documento, dando un indicio de mayor seriedad.
Bien vale destacar que en las políticas de los sitios MercadoLibre y DeRemate, pertenecientes ambas a la misma empresa, estos se desligan de cualquier responsabilidad al señalar: “este acuerdo no crea ningún contrato de sociedad, de mandato, de franquicia, o relación laboral entre MercadoLibre y el Usuario. El Usuario reconoce y acepta que MercadoLibre no es parte en ninguna operación, ni tiene control alguno sobre la calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados, la veracidad o exactitud de los anuncios, la capacidad de los Usuarios para vender o comprar artículos. MercadoLibre no puede asegurar que un Usuario completará una operación ni podrá verificar la identidad o Datos Personales ingresados por los Usuarios. MercadoLibre no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio y no será responsable por la correspondencia o contratos que el Usuario celebre con dichos terceros o con otros Usuarios.[9]”. Sin embargo, cuando el usuario efectiviza una operación de venta debe abonar una comisión al sitio en concepto del servicio que presta, lo que hace deducir que si bien los términos y condiciones de registro establecen que no hay ningún tipo de acuerdo contractual, esto no resultaría del todo exacto.
Cabe agregar, que en materia de privacidad las prerrogativas de las empresas son sumamente amplias; ello surge de sus propias “políticas de privacidad y confidencialidad[10]”; así la empresa puede obtener, entre otras cosas:
- Número de IP del usuario
- Navegador que utiliza
- Sitio Web del que proviene
- Búsquedas realizadas
Es notorio que los alcances que tienen los sitios de subastas respecto de sus usuarios es sumamente amplia, lo que evidentemente no obstaculizaría en lo más mínimo lo que propongo con el presente trabajo; sobretodo teniendo en cuenta que en un todo de acuerdo con la Ley de Protección de Datos Personales (25.326), las políticas de confidencialidad del sitio se comprometen a: “Una vez registrado en su sitio Web, MercadoLibre no venderá, alquilará o compartirá la Información Personal excepto en las formas establecidas en estas políticas. Sin perjuicio de ello, el usuario consiente en forma expresa que MercadoLibre transfiera total o parcialmente la Información Personal a cualquiera de las sociedades controladas, controlantes y/o vinculadas con MercadoLibre, a cualquier título y en el momento, forma y condiciones que estime pertinentes. Haremos todo lo que esté a nuestro alcance para proteger la privacidad de la información. Puede suceder que en virtud de órdenes judiciales, o de regulaciones legales, nos veamos compelidos a revelar información a las autoridades o terceras partes bajo ciertas circunstancias, o bien en casos que terceras partes puedan interceptar o acceder a cierta información o transmisiones de datos en cuyo caso MercadoLibre no responderá por la información que sea revelada.”[11]

También surge de las mismas políticas, que “Conforme se establece en el artículo 14, inciso 3 de la Ley Nº 25.326, el titular de los datos personales tiene la facultad de ejercer el derecho de acceso a los mismos en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.”
“Los usuarios garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de la Información Personal facilitada, y se comprometen a mantenerla debidamente actualizada.”[12]

Sin embargo, y más allá de la buena fe que pudieren tener los contratantes, en nada obstaría a que se solicite la comprobación veraz y fehaciente de los datos personales de quienes se registran a los fines de brindar mayor seguridad a las operaciones que se realizan en el marco del sitio.
Si bien no creo que esta sea la solución a la problemática, creo que sería un importante avance en materia de seguridad y prevención de los delitos informáticos.

ALTERNATIVAS VIABLES
Si bien ya afirme con anterioridad que era afirmativa la respuesta a la posibilidad de reglamentación de la actividad de los sitios de subastas, la pregunta se hace evidente ¿Cómo hacerlo? Los antecedentes legislativos en materia de criminalidad electrónica en nuestro país son escasos, siendo el más reciente la ley 26.388 que introdujo modificaciones al Código Penal tanto en su parte general como en su parte especial. Si bien, esta reforma reconoce muchas características de los delitos informáticos y las modalidades en que ellos se pueden presentar, no resulta aplicable a los supuestos que estamos analizando; parecería pues que la vía penal no sería, ab initio, el medio idóneo para la prevención de la delincuencia común “informatizada” en el caso de los sitios de subastas por Internet.
Parecería más adecuada la sanción de una ley que tenga por finalidad la regulación de la contratación electrónica en términos generales y en particular, a los sitios dedicados exclusivamente al ramo de compra y venta de productos.-
Así, ya señalé que en el caso de venta de productos o incluso, en algunos supuestos de adquisiciones, estamos ante la presencia de simples delitos comunes que pueden verse perfeccionados o, mejorados en cuanto a su efectividad, a través de los sitios de subastas, incurriendo en figuras como el estelionato o el encubrimiento. Vemos entonces, que no son delitos electrónicos o informáticos, pero me atrevo a denominarlos delitos comunes “informatizados”, puesto que, si bien no entran en el concepto de delitos informáticos, entendidos estos como: “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos”[13], podría decirse que uno de los medios para obtener la finalidad de aquellos si son estos sistemas.
Entonces, en estos supuestos, parece más viable un perfeccionamiento en las tareas de investigación de los fiscales que la sanción de nuevos tipos penales, ya que estos existen y son plenamente aplicables a los supuestos analizados.

Ahora bien, en el caso de quien adquiere productos señalamos que sería imposible aplicar pena por tratarse de actos preparatorios. En este caso la actividad es más bien de carácter administrativo, a través del ente encargado del contralor de los sitios de Internet en general.
Si bien los sitios en sus Políticas cuentan con una serie de artículos prohibidos, entre los que podemos enumerar: armas de fuegos, estupefacientes, medicamentos, animales salvajes o en peligro de extinción, etc.[14], no existe control sobre otros elementos como armas de aire comprimido, que si bien según la legislación vigente no son “armas” stricto sensu, pueden ser utilizadas para la comisión de delitos e incurrir en daño a terceras personas; inhibidores de señal de celular que pueden permitir el bloqueo de sistemas de seguridad y comunicación, son solo dos casos fácilmente localizables y de simple adquisición. Todo esto no resulta suficiente para un verdadero contralor que permita reducir el accionar delictivo, sobre todo en la medida que no se pueda individualizar con seguridad a quien vende y quien adquiere un producto por estos medios.
En definitiva, lo que hace falta es una regulación que contribuya a la seguridad de todos y donde se pueda adquirir o vender un producto con plena confianza y buena fe entre los co-contratantes; para ello, insisto, lo adecuado es la creación de un marco legal adecuado para toda la comercialización electrónica que permita por un lado dar seguridad a las operaciones y por el otro reduzca al mínimo lo que llamé “Delitos comunes informatizados”.-
Abstract
Considero que Internet es un medio de comunicación en constante expansión, que si bien beneficiosa, también puede traer aparejado el incremento de la actividad delictiva si no existe un marco legal adecuado que de un límite a lo que se desarrolla en ella.
Paralelamente a la nueva modalidad delictiva conocida como “delitos informáticos”, puede ocurrir que delitos comunes como el hurto o el robo, se perfeccionen, no sólo autónomamente sino con la contribución de otras figuras como el encubrimiento y el estelionato.
Esto que señalo cobra especial relevancia en los sitios de subastas, los mismos se encuentran casi al margen de la ley, con escaso contralor por parte de la autoridad administrativa y con unas pocas reglas que ellos mismos se dan.
La falta de reglamentación de estos sitios, hace que sean una puerta abierta a la comisión de distintos delitos que analizo en el presente trabajo; que si bien delitos comunes, podemos decir que se “informatizan” cuando se recurre a estos nuevos medios de comunicación.


[1] Sitio de ventas por Internet de masivo uso en Estados Unidos y Europa.
[2] BILBAO, Jorge L. – El Conflicto nombre de dominio – marca y la necesidad de una regulación seria – Publicado en http://www.planetaius.org Sección “Doctrina Universitaria”.-
[3] DONNA, Edgardo – Derecho Penal Parte Especial – Tomo II-B; página 432 – Ed. Rubinzal-Culzoni; 2001
[4] C. Nac. Crim. Y Corr., sala 1º, 30/10/1990 “Gamra de Naumow, Ana M. citado en Codigo Penal de la Nación Anotado – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. – Lexis Nexis; Año 2007; pp. 748
[5] DONNA, Edgardo – Op. Cit.
[6] ZAFFARONI, Eugenio R. – Derecho Penal. Parte General – EDIAR; 2002; pp. 811
[7] Op. Cit. Pp. 828
[8] http://www.infobaeprofesional.com/notas/54365-Nace-el-DNI-electronico-para-su-uso-en-Internet.html
[9] De las políticas del sitio DeRemate.com, son similares las de Mercadolibre.com disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_terminos.html
[10] Disponibles en: http://www.deremate.com.ar/seguro_privacidad.html
[11] Ídem Anterior
[12] Ídem Anterior
[13] Extraído de: www.delitosinformaticos.info
[14] http://www.mercadolibre.com.ar/jm/ml.faqs.portalFaqs.FaqsController?axn=verCateg&categId=ARTPR
AUTOR:
Bilbao, Jorge Luis
Estudiante de Derecho
UNMDP

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